STS 244/1979, 18 de Junio de 1979

"Fundado en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en el fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida, se infringen los artículos 1.596, 1.902 y 1,903 del Código Civil , y la doctrina legal que- los interpreta, por interpretación errónea". La sentencia objeto del presente recurso revoca parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona, en cuanto que aun admitiendo la demanda contra dos de los demandados, en idéntica forma que lo hacía aquél, sin embargo absuelve de la misma a la demandada "Saemar, S. A.", que había sido condenada en la instancia igualmente. Para llegar a este pronunciamiento, sentencia de excelentísima Audiencia Territorial de Barcelona, establece el razonamiento recogido en los considerandos. La consecuencia de este razonamiento es que la Sala, revocando y apartándose del criterio seguido por el Juzgado de Instancia mantiene el pronunciamiento de éste en cuanto a la Compañía Estibadora, encargada de la descarga, causante del daño, y la Compañía de Seguros, que cubre en parte la responsabilidad de dicha Compañía Estibadora, eximiendo sin embargo a la otra demandada, que era la consignataria del buque. Y para total concreción y deslinde del contenido del presente motivo, y su individualización en lógica hermenéutica procesal, dentro de los distintos supuestos previstos en el número l.° del artículo 1.692 de la Ley rituaria, el mismo se contrae el hecho de que la Sala sentenciadora, a juicio de esta parte, ha interpretado errónea- , mente los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , olvidando que conforme enseña reiteradísima jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal en casos como el presente, pese a la manifiesta preexistencia de una relación obligacional y a la afección experimentada por la misma en el conjunto prestacional, que la anima, es evidente que el sustento de la responsabilidad indemnizadora, se encuentra en el artículo 1.902 , máxime cuando como en el presente caso, la responsabilidad no deriva de la conducta propia del contractualmente obligado, sino que la responsabilidad de éste, proviene de la "culpa in eligendo" derivada de un subcontrato con el agente, directo y material del daño. Ello en concatenación con el artículo 1.596 del Código Civil , en la interpretación que del mismo da nuestro Tribunal Supremo, al establecerse en forma categoría la indebida exclusión de los subcontratistas el autor del daño, y no tener vínculo obligatorio o relación jurídica preexistente alguna con la víctima, "Finanzauto, S. A.", es obvio, que existe una solidaridad en la responsabilidad derivada de dicho daño, entre dicho subcontratista y quien le subcontrato que no puede tener cabida indemnizatoria alguna en nuestro derecho, más que por vía de la culpa extracontractual. Al no ser así interpretados los expresados preceptos, nos encontramos con la infracción denunciada por vía del presente recurso. Es evidente pues la viabilidad del presente motivo de casación, en el que: a) Se ha citado en el encabezamiento oportunamente, con precisión y claridad la norma legal infringida, b) Igualmente, hemos procedido a concretar y precisar el concepto en que lo ha sido, y desarrollaremos el análisis de dicha infracción, a continuación. Es evidente que en el ordenamiento jurídico patrio, existe un entronque unitario de la culpa contractual -y extracontractual, que se caracteriza por una incuria o imprevisión del agente o agentes, desencadenadora de una conducta lesiva contra intereses ajenos; aflorando en ambos tipos, la responsabilidad, con carácter de principalidad, como obligación desoportar la reacción que el ordenamiento jurídico vincula al hecho, dañoso. Evidentemente, avanzando más en la diferenciación de ambos tipos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hace hincapié, para la distinción de una u otra culpa en la preexistencia de una relación entre las partes, tanto en uno u otro caso por la solución del artículo 1.101 ó 1.902 respectivamente, sentencias de 12 de marzo de 1934, 2 de julio de 1951, 13 y 18 de junio de 1962, 20; de febrero de 1964, 10 de diciembre de 1965, y 3 de mayo de 1968 . Sin embargo, son muchas y reiteradas las resoluciones del Tribunal Supremo, en que pese a la manifiesta preexistencia de una relación obligacional, y á la afección experimentada por la misma en el conjunto prestacional que la anima, el fallo viene a encontrar su asidero fundamentador en la culpa extracontractual prevenida en el artículo 1.902. Y por ello es evidente si tenemos en cuenta, las circunstancias concurrentes en aquellos supuestos, similares a la del presente, que son las que llevaron al Juzgado de Instancia, con acertado criterio sin duda, a establecer la responsabilidad demandada, contra "Estibadores de Barcelona Reunidos, S. A.", "com0 responsables directos" en cuanto realizadora material de las operaciones de descarga, y a "Saemar, S. A.", no sólo como consignataria, sino como contratista de "Estibadores de Barcelona", en la descarga, y en base y fundamento de la culpa "in vigilando", "in eligendo", prevista en el artículo 1.903 del Código Civil. Y ell0 es evidente, si tenemos en cuenta que: "la culpa extracontractual se caracteriza, por la inexistencia del vínculo obligatorio o relación jurídica preexistente, entre el autor del daño y la víctima del mismo, que se regula en el artículo 1.902 y siguiente...". Y en el presente caso, no ha existido jamás una relación preexistente entre el autor material del daño, "Estibadores de Barcelona", y el perjudicado por el daño "Finanzauto, S. A.", por lo que es evidente que sólo es resarcible la responsabilidad en que aquélla incurrió por vía de culpa extracontractual; sin perjuicio de lo cual, es evidente que "Saemar,

S. A.", que subcontrato con dicha Entidad, autora material del daño, viene obligada por principio de solidaridad, impuesto por el carácter de subcontratante, que conlleva la culpa "in eligendo" o "in - vigilando". Y a ello, no basta el carecer de consignatario de la mercancía, ligada en consecuencia contractualmente con "Finanzauto, S. A.", ya que ello es independiente de que la responsabilidad reclamada sólo pueda tener sustento en la culpa extracontractual del autor material del daño, con el que es solidariamente responsable, por el cauce en consecuencia del artículo 1.902 , como el Tribunal Supremo ha establecida en multitud de sentencias, "... aún cuando exista entre los contendientes algún contrato, es aplicable el citado artículo 1.902 . Si a ello añadimos, la interpretación amplia que el Tribunal Supremo ha dado al artículo 1.596 del Código Civil , en su importante sentencia de 29 de junio de 1936 . Es evidente que entra en plenitud la mercancía de la solidaridad consagrada en el artículo 1.903 del Código Civil ; y que en esferas legales similares, como es la laboral, tiene ya refrendo expreso, como en el artículo 4.° del Decreto de 17 de diciembre de 1970 , en que se da carácter de negoció jurídico, con relevancia de tal a la subcontratación de obras y trabajos entre Empresas. Todo lo cual, evidencia la infracción denunciada por vía del presente motivo, por cuanto que no existiendo relación contractual ni obligación preexistente entre "Finanzauto, S.

A.", y la autora material del hecho, es evidente que el resarcimiento indemnizatorio, surge tipificado como culpa extracontractual, sin perjuicio de la solidaridad existente entre dicho autor material del daño, y el subcontratante, "Saerma, S. A.", que en aplicación de la culpa "in eligendo" o "in vigilando" consagrada en el artículo 1.903 , amén de por la responsabilidad derivada con carácter solidario, del propio subcontrato, deba subvenir con tal carácter al, resarcimiento del daño. Hecho que tiene su refrendo por vía de la construcción jurisprudencial del litis consorcio pasivo necesario, que estructura el conjunto jurídico procesal de las partes, y que posiblemente hubiera implicado, en el supuesto hipotético de una reclamación exclusiva, por vía contractual, del Consignatario, la necesidad de integración en la litis, del subcontratista autor del daño, dándose en dicho supuesto la paradoja, de que- se podría haber opuesto al perjudicado, la existencia de un tercero autor material del daño, con relaciones ajenas a dicha relación contractual inicial entre "Finanzauto,

S. A.", y "Saenma, S. A.", con el posible resultado antijurídico de ver inviabilizada la recurrente, la posibilidad de satisfecho del perjuicio sufrido. Es por todo ello, que entendemos que es evidente, la interpretación errónea padecida por la Sala sentenciadora, de los artículos 1.596 y 1.902.y 1.903 del Código Civil y de la doctrina legal que, los interpreta, y que se denuncia por el cauce adecuado del número 1.º del artículo 1.692 , con individualidad sustancial, de las demás causas previstas en el mismo párrafo, en el presente motivo, y, que con independencia de los demás que se formalizan, entendemos debe darse lugar al mismo, por infracción de ley, amparada en el número l.° del artículo 1.692 de la Ley rituaria Civil.

"Fundado en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que el fallo b parte dispositiva de la sentencia, recurrida, infringe los artículos 1.596, 1.903 y 1.902 del Código Civil , y la doctrina que los interpreta, por violación". Guarda el presente motivó estrecha relación con el motivo precedente en cuanto a sus premisas, y se articula a los efectos de la casuística' casacional, por cuanto que establece, la doctrina de nuestro Alto Tribunal, que no puede articularse en un solo motivo, el recurso de "casación, englobando las distintas causas previstas en el número 1.° del artículo. 1.692. Y como quiera que en el fondo, el tema controvertido, tiene evidentemente una difícil distinción, entre la violación de los preceptos invocados, y la interpretación errónea de los mismos, es por lo que, en evitación de forzada por la casuística citada que preside el desarrollo del recurso extraordinario de casación, la. Sala se viera en la necesidad de desestimar el motivo, como consecuencia de un encuadramiento distinto, al oportuno, dentro de la variada problemática de los tres supuestos previstos en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil . Es evidente que la sentencia objeto del recurso, en su fallo o parte dispositiva viola los artículos 1.596, 1.902 y 1.903 todos del Código Civil Establecida la responsabilidad, solidaria en el supuesto de la subcontratación, de la Empresa principal con el subcontratista, es evidente, que por aplicación del principio de la culpa extracontractual consagrado en el artículo 1.902 'responderá por aplicación del artículo 1.903 todos del Código Civil , el subcontratante, de los actos lesivos, que en el ejercicio de las fundaciones subcontratadas, incurriera el subcontratista, por culpa "in vigilando" o "in eligendo", sin que puedan aplicarse los principios atinentes a la culpa contractual. Al no haber sido aplicados en este justo y estricto sentido los preceptos legales citados, se produce la violación de los mismos, que viabiliza el presente motivo. Suscintamente, y previamente a desarrollar el presente motivo, tenemos que establecer, todo cuanto se ha dicho respecto de las circunstancias de hecho y razonamiento jurídico, en el precedente motivo. El presente es consecuencia de dos premisas esenciales, dentro de la casuística casacional: Uno. La difícil distinción entre lo que entraña en este supuesto, la interpretación errónea, y la violación de los preceptos citados.-Dos . La necesidad ineludible dentro de la casación, de concretar el concepto, o razón de la infracción de entre las contenidas en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se entienda infringida, con absoluta individualización. Respecto del primero de los extremos es evidente, que la dificultad de la distinción, es ardua, puesto que la interpretación errónea de dichos preceptos, entraña en alguna manera la violación de los mismos, y viceversa. Pero visto que la matización dada entre otras en las sentencias de ese Alto Tribunal, de 23 de febrero de 1945, 6 de diciembre de 1962 y 8 de marzo de 1963 establece que la violación: "... abarca el problema que origina la existencia, subsistencia o determinación del alcance de la norma". [Sentencia 1 de julio de 1933 .) Es evidente, que de no existir la interpretación errónea, habrá existido violación de los preceptos de los artículos 1.596, 1.902, 1.903 del Código Civil . Y ello, porque si bien es cierto, que es difícil dicho deslinde, no es menos cierto, que ambas infracciones,-como establecen las sentencias de 23 de febrero de 1945 y 30 de abril de 1964 , son motivos distintos con entidad propia. En el presente motivo, lo que se denuncia es que dado el alcance de la responsabilidad extracontractual, establecido en el artículo 1.902 de la Ley sustantiva civil; así como, la responsabilidad solidaria, del responsable del causante, en virtud del principio de "culpa in eligendo'" o "culpa in vigilando", atendida además, la solidaridad que el artículo 1.596 y especialmente la doctrina jurisprudencial creada en base del mismo, incide sobre la subcontratación, se ha producido la infracción al no aplicar dichas normas la doctrina, siendo la procedente, y en su lugar en cuanto a la consignataria "Saerma, S. A.", establecer que la norma aplicable es la que establece la culpa contractual, artículo 1.101 y concordantes; dicha violación deviene, del planteamiento equivocado a juicio de esta parte, y del Juzgado de Instancia, que así lo entendió, que hace la Sala sentenciadora por cuanto que prescinde de la aplicación de expresadas normas en los justos términos de la misma, que establecen la responsabilidad directa contra los Estibadores de Barcelona, autores materiales del hecho, y de "Saerma, S. A.", no sólo como obligada a la entrega, sino como contratista con aquella Entidad de la descarga. Por lo que al elegir dicha sentencia como norma aplicable la que regula la culpa contractual, y desechar los preceptos citados como tipificadores de la responsabilidad extracontractual al presente supuesto, producen la violación denunciada por vía del presente motivo que se ampara en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley rituaria civil, por lo que por vía del mismo sin perjuicio del otro motivo articulado, viabilidad, se de lugar al mismo. Y para el segundo recurso los siguientes motivos:

Se formula al ampara del número 2 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al faltar la sentencia recurrida al deber de congruencia con las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y de la doctrina legal sentada en las sentencias de esta Sala de 2 de enero de 1951, 22 de enero de 1952, 26 de febrero de 1952, 21 de mayo de 1952 y 12 de mayo, digo, de julio de 1952, en su correlación con las de 24 de abril de 1951, 1 de julio de 1952, 5 de mayo de 1960 y 3 de julio de 1961 . Pese a la evidente confusión de "Finanzauto, S. A.", de tomar los preceptos de la culpa equiliana como generales, de los que se derivan los supuestos de culpa contractual como especies de este género, resulta claro, que hace una clara mención y parte del supuesto de la existencia de un contrato de transporte, plasmado en los conocimientos de embarque, al que resulta aplicable el contenido de los artículos del Código de Comercio, que expresamente cita y la Ley de 22 de diciembre de 1949 , que incorpora a nuestra legislación interior el Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924 , reguladora de los transportes marítimos internacionales entre las naciones contratantes que hayan incorporado tal convenio a su legislación interior bajo contrato formalizado en un conocimiento. Desarrolla luego que "Saemar, S. A.", como consignatario del buque en Barcelona, era mandatario de sus armadores y, en esta calidad y por cuenta- de los mismos, contrató los servicios de "Ersa" para la descarga y desestima, digo, desestiba del buque, quedando establecida la cadena de responsabilidades del artículo 1.596 del Código Civil . Usando los medios de abordo, al estar izada una de las máquinas, sobrevino el 7 de agosto de 1973 la ruptura de uno de los cables que provocó el accidente al precipitarse la izada sobre la que estaba en la bodega presta a ser descargada. En base a esta evidente relación láctica, es por lo que las legaciones de "Ersa" en sus escritos de contestación a la demanda y duplica, se ciñen a remitir la responsabilidad al Armador del buque, a través de su Capitán y oficialidad por ser éstos los que dirigen las operaciones de descarga, a limitar la responsabilidad por bulto a la establecidaen los conocimientos y a la caducidad de la acción del párrafo segundo del apartado 2.° del artículo 952 del Código de Comercio . Consecuencia de todo ello es que tanto la situación de hecho como la jurídica que comporta y es alegada es que las responsabilidades derivadas del accidenté han de ser examinadas teniendo en cuenta que se producen durante la vigencia de un contrato de transporte marítimo. Este es él contexto en que se desarrolla el contenido u objeto de las cuestiones debatidas. La transmutación del problema, litigioso en la sentencia recurrida. Las identidades fundamentales que una de las sentencias (sentencia de 26 de febrero de 1952 ) alegadas reclama para la debida congruencia, no se dan en la sentencia que se recurre por haber cambiado la causa de pedir al aplicar unas normas legales que se apartan de las alegaciones de las partes, resultando una cuestión nueva, la resuelta, respecto a la planteada y discutida en la litis. El trastrueque se produce al resolver por la vía de la culpa aquiliana lo que queda subsumido en la culpa contractual. El análisis de la culpa contractual, que es la que se debatía, suponía la aplicación de la Ley del contrato y todo el derecho al mismo concerniente, entre cuyos preceptos están las normas de prescripción y caducidad del artículo 952 del Código de Comercio y las de limitación de la reclamación por daños del contrato y de la Ley de 22 de diciembre de 1949 . La culpa aquiliana tiene un plazo de prescripción, sin plazos de caducidad, regulada por el número 2.° del artículo, 1.968 en su correlación con el 1.947, ambos del Código Civil . Es claro que permutar la culpa contractual por la extracontractual supone un cambio en la panorámica jurídica aplicable que afecta tanto a las relaciones de las personas intervinientes, como a las otras cuestiones debatidas y alegadas. El juzgador "a quo", percatándose perfectamente de la incompatibilidad de las acciones por culpa contractual y extracontractual, encuadra los hechos de autos dentro de la culpa extracontractual de "Ersa", en los razonamientos de su segundo considerando, permitiéndole la exclusión de "Saemar, S. A.", llegar al fallo que recurrimos que, si bien en la literalidad de sus términos puede ajustarse a lo solicitado por la actora pues condena a lo pedido a dos de los codemandados, lo hace apartándose de aquellas identidades fundamentales que en el epígrafe anterior hemos dejado expuestas como objeto o bases del pleito. La infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si el actor "Finanzauto, S. A.", en contra de la obligación impuesta en el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no expone con claridad y precisión los fundamentos de derecho, no es menos cierto que relata los hechos con la claridad suficiente para que no puedan ponerse en duda dos puntos básicos: la existencia de un contrato de transporte dentro de cuya vigencia se producen los daños por los que reclama, y la relación que los codemandados, respecto a tal contrato tienen; atribuyendo a "Saemar, S. A." la condición de consignatario al que se extienden las obligaciones del Capitán del buque y a "Ersa" la de contratada por aquélla para la descarga. Por el principio "da mihi factum, dab tibi jus", al juzgador "a, quo" le era dado escoger el derecho aplicable en consonancia con los hechos alegados, esto es, sin convertir en una cuestión nueva, cual es transmutar la culpa contractual por la aquiliana, con manifiesta violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la sentencia de primera instancia, cuyos considerandos, salvo el 8.°, han sido aceptados por la segunda, se especifica la acción ejercitada como una acción en reclamación de daños y perjuicios ocurridos con ocasión de la descarga de dos máquinas carretillas elevadoras en el puerto de Barcelona. Tras esta definición de hecho, que no jurídica, de la acción, en el considerando 6.°, expresa la procedencia de analizar, si concurren los requisitos exigidos por el artículo 1.902 del Código Civil para dar lugar a las pretensiones formuladas en base a la existencia de culpa extracontractual. En la que recurrimos, en su segundo considerando, se vuelve al producir la misma definición de hecho de la reclamación efectúa por "Finanzauto, S. A.", que la primera hace como acción. No obstante, algo después, añade que estos daños se produjeron "durante el transporte marítimo", para, por último, con manifiesto error de diagnosis jurídica, especificarnos que estamos ante un supuesto de culpa contractual de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil . Por este cauce, verdaderamente distinto de las alegaciones de la actora, y de las expuestas por los demandados, con total olvido del contrato de transporte plasmado en los conocimiento de embarque, a los que ambas partes contenientes se remiten, se llega al fallo que combatimos con violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se formula al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 709 del Código de Comercio por violación, por inaplicación del mismo, en su correlación con los artículos 1.091 y 1.281 del Código Civil. La sentencia de primera instancia, aun cuando hace referencia a la culpa aquiliana, no deja de reconocer un hecho: la existencia del contrató de transporte plasmado en los conocimientos. La sentencia recurrida, además de aceptar este considerando noveno de la anterior en su segundo, hace una clara referencia al mismo al expresar que el accidente se produjo "durante el transporte marítimo". Consecuencia obligada de ello era la aplicación de lo expresado en el artículo 709 del Código de Comercio y 1.091 del Código Civil, ateniéndose a la literalidad de las cláusulas del conocimiento, conforme al artículo 1.281 del mismo último texto legal. Lejos de esto, se recurre, para llegar al fallo que se impugna, a los preceptos de la culpa extracontractual cual si el contrato de transporte, reconocido como cuestión de hecho, no existiese, con evidente violación por inaplicación de los preceptos legales indicados. Naturalmente, esto se produce con la contrapartida de una aplicación indebida de los que aplica que, por evidentes exigencias del formalismo del recurso de casación nos vemos en la precisión de desarrollarlo en el motivó siguiente:

Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, en su correlación con el 1.101.878 del mismo textolegal. El artículo 1.089 del Código Civil establece las formas de nacer de las obligaciones; entre ellas cita, como generadoras de las mismas, los contratos y las producidas por culpa o negligencia. El 1.093 hace derivar hacia la culpa extracontractual por el ilícito civil, quedando, por tanto, según constante jurisprudencia, el acto culposo en el serio de los artículos 1.101 al 1.108 del Código Civil , si se producen dentro de una relación contractual, o en los 1.902 al 1.910 del Código Civil, cuando no exista previamente tal relación. En el segundo considerando, la sentencia recurrida, nos expresa cabalmente lo mismo' al decir que la responsabilidad podrá derivarse por los preceptos del Código de Comercio, en el supuesto de la culpa contractual en el caso de la porteadora o naviera, o bien por los de la culpa extracontractual. Como "puede reconocerse a favor de la actora dos indemnizaciones por el importe reclamado, una como obligación de la entidad consignataria, como representante de la naviera, por culpa contractual, y otra, por culpa extracontractual, como derivada de la subcontratación con la empresa estibadora", con lo que justifica la aplicabilidad de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , descarta a "Saemar" y así se puede llegar al fallo absolutorio, de ésta y condenatorio de "Ersa" por culpa aquiliana. Resulta claro que aquí los techos se incardinan a una norma inadecuada provocándose el concepto de infracción invocado en la cabecera de este escrito. Así las sentencias de 13 de junio de 1962 . En igual sentido se pronuncia la sentencia de julio de 1951, número 238 . Como vemos, la sentencia razona adecuadamente cuando contrapone los dos tipos de culpa como excluyentes, pero cuando da marco legal a los hechos, yerra, y se produce la indebida aplicación que hemos razonado, aplicando indebidamente los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil .

Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación, por inaplicación de los artículos 1.281 y 1.596 del Código Civil y su doctrina jurisprudencial en su correlación con los pactos 16 y 18 del conocimiento de embarque. Este motivo no es más que la continuación de los otros dos anteriores sobre la consecuencia que comportan en este particular extremo que aquí exponemos, separadamente, por las existencias formales del recurso. La sentencia se va por los cauces de la culpa aquiliana pese a reconocer la existencia del contrato de transporte, entrañando la violación del artículo 709 del Código de Comercio y 1.901 y 1.281 del Código Civil y, en vez de ellos, aplica indebidamente los 1.902 y 1.903 del mismo texto legal, y de ello resulta que la sentencia que recurrimos ni tan siquiera hace mención de la excepción de plus petición argüida por "Ersa". Esto podría motivar un supuesto del número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de no ser porque, en el fondo de la sentencia del Tribunal "a quo" viene a decir desestima por las propias' razones de la primera y, en cuanto a todo lo demás, conforme al segundo, considerando, por haber tomado el cauce de la culpa aquiliana que' excluye toda referencia a los pactos de un contrato. De ahí, precisamente, que se haya denunciado en el motivo primero la incongruencia que esté trastrueque de la cuestión planteada supone. Dice que acepta las consideraciones de la primera pero en su primer considerando no sé refiere en absoluto a esta excepción por 1b que acogiéndose sólo a los cinco primeros considerandos rechaza las excepciones que allí cita, dando a entender en el segundo considerando que el resto lo rechaza por la siguiente razón: La culpa contractual sólo se podría tener en cuenta contra "Saemar", como de los mismos hechos no pueden nacer dos tipos de culpa y "ha de sostenerse que el cauce seguido por la actora" es el de la culpa aquiliana contra. "Ersa", no vinculada por ningún concepto con la actora, se rechazan las demás contra alegaciones y se llega a su fallo condenatorio. La violación denunciada. El artículo 1.596 del Código Civil hace del contratista "porteador" único responsable frente al contratante del trabajo, de quienes subcontrate o emplee en la ejecución. Por ello la Ley de Contrato simple alcanzará a quienes se hayan contratado para la ejecución de la obra. La actora señala que el contrato de transporte es de resultado y, en definitiva, de ejecución de una obra, el transporte de la mercancía. Por ello es que la indebida aplicación de los preceptos de la culpa aquiliana, artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, entrañan la violación del 1.596 del mismo texto y, al propio tiempo, la del 1.281 al no aplicar en su literalidad los preceptos de la limitación responsabilidad de los artículos 16 y 18 de los conocimientos de embarque. Los conocimientos, a tenor del artículo 709 del Código de Comercio , hacen fe entre todos los interesados, y un interesado es el receptor por vía de los procedimientos de transflexibilidad del artículo 708 del mismo texto. Su interpretación- ha de ser conforme a la norma del artículo 1.281 del Código Civil , cuya jurisprudencia dice, entre ellas las siguientes sentencias: 6 de febrero de 1945 y 9 de abril de 1946, que se infringe cuando se evidencia la violación de alguna de las normas legales de hermenéutica contractual. La sentencia de primera instancia reconoce que en los conocimientos no figura el valor de la mercancía, en perfecta consonancia con lo que de ellos resulta. Sin embargo, esta primera sentencia, con evidente inaplicación del artículo 1.281 del Código Civil , dice que por no ir embalada la maquinaria no podía alegarse desconocimiento a la hora de aplicar la tarifa de flete. Es decir, porqué no consta él valor de la mercancía se quiere equiparar la constancia al conocimiento del tipo de mercadería. Desde luego la sentencia recurrida no acepta el razonamiento por las causas ya dichas de no pronunciarse sobre este punto y por derivarse hacia la culpa aquiliana. Mas lo que sí es evidente es que queda acogida la base de hecho de que en los conocimientos no consta su valor, de ahí la sustitución pretendida. La literalidad del contrato. No deja lugar a dudas. El flete se contrata conforme a la medición, considerando su valor como de 500 dólares por bulto o unidad, a cuyo tenor se ajustará el flete, y la responsabilidad del transportista si la hubiera determinaría sobre este límite para el caso de pérdida o a prorrateo si es por daño o pérdida parcial a no ser que una valoración superior haya sido declarada por escrito, se haga constar enel conocimiento y se pague flete adicional. Esto es muy claro. En él transporte de cualquier tipo hay unas limitaciones de peso y volumen y el valor del transporte, el flete, es independiente del valor de la mercancía. Lo que importa es la disminución de la capacidad de carga que provoca su estiba a bordo, además de la distancia recorrida. Por tal motivo la responsabilidad se limita a un tipa generalizado por bulto o por unidad de flete, que varía según la clase de mercancía, de ahí que sea necesaria su descripción. Hay mercancías que no admiten que sobre las mismas o por debajo de ellas puedan "cargarse otras, haciendo disminuir notoriamente la capacidad de carga de la bodega del buque. Una mercancía así derivará mayor flete sin que este precio tenga nada que ver con su valor. Si por la razón que sea se quiere hacer constar el valor y relacionarlo con el, ha de plasmarse sobre el conocimiento para saber a qué atenerse en punto a responsabilidades. En consecuencia, la sentencia al derivarse hacia los preceptos de los artículos 1.902 y 1.903 viola, por su inaplicación a esta cuestión objeto del debate, los artículos dichos en la cabecera de este motivo.

Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por interpretación errónea del párrafo segundo del apartado 2.° del artículo 952 del Código de Comercio y la doctrina jurisprudencial sobre el mismo. La sentencia recurrida, en su primer considerando, dice que se rechazan las excepciones propuestas por los propios razonamientos de la sentencia de primera instancia. Entre estos, "Ersa", al igual que alguna otra de las codemandadas, formula la caducidad de la acción por no haber producido la reserva o protesta que el infringido precepto que se denuncia establece. Sobre tal punto, por cierto, no se pronuncia de una manera clara, lo que podría motivar un recurso en base al número 3.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino fuera por esta aceptación de los considerandos de la primera sentencia, en los cuales, en el segundo, se conjunta el pronunciamiento con e! de la prescripción y a él habremos de remitirnos. La caducidad invocada por "Ersa". Figura en el hecho séptimo de su contestación a la demanda al amparo del precepto que se denuncia infringido ya que era preceptivo que la reserva o protesta debía hacerse en el acto de la entrega. La norma infringida. El párrafo dicho del apartado 2.° del artículo 952 dice claramente que las acciones por daños no podrán ser ejercidas si no se formaliza la correspondiente protesta p reserva en el momento de la entrega en los daños aparente y dentro de las veinticuatro horas en las no aparentes. La jurisprudencia. Sentencias de 16 de mayo de 1961, 24 de mayo de 1956, así como las de 31 de octubre de 1924 y 22 de octubre de 1957 . La protesta equivale a una declaración que se hace cerca de la persona o entidad contra la que se proponga reclamar quien la efectúa, manifestando su propósito de llevarse a cabo por el acto del que deriva la posible reclamación. La falta de protesta. La reconoce la propia sentencia de primera instancia y trata de sustituirla por la razón de su evidencia. Desde luego, de la prueba practicada no se deriva la existencia de tal protesta en el acto de1 la entrega. Desde luego, la actora, tampoco en su demanda y réplica, fija si se hizo la protesta en el mismo momento de la entrega y trata de sustituirla por la peritación de daños efectuada con mucha posterioridad el día 7 de agosto de 1973, siendo aplicable a ello lo dicho en la sentencia de 24 de mayo de . La errónea interpretación. Salta a la vista al decir que de la lectura del precepto se parecía que se refiere a daños no aparentes. Aquí el juzgador de primera instancia no atina bien el alcance del precepto, la de apelación hace lo mismo al acoger ésta al razonamiento y no pronunciarse sobre la cuestión y, en definitiva, llega al fallo recurrido gracias a esta errónea interpretación que permite desestimar la excepción opuesta de caducidad que, además, es estimable de oficio.

RESULTANDO que admitido los recursos e instruidos los dos únicos recurrentes comparecidos se declararon los autos r conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Carlos de la Vega Benayas.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que toda la finalidad del recurso reside en la pretensión de extender los efectos de la responsabilidad extracontractual, empresa consignataria -representantes de la naviera y porteadora-, "Saemar, S. A." la cual había contratado con la también empresa "Estibadores Reunidos, S. A." CERSA), la descarga y desde el barco al puerto de los bultos transportados por la primera y adquiridos por "Finanzauto,

S. A.", bultos que, consistentes en dos máquinas carretillas elevadoras, sufrieron daños en aquella operación por defecto de los cables empleados en el amarre y descarga o por impericia de los obreros empleados en tal menester por "Estibadores Reunidos, S. A.".

CONSIDERANDO que ante la absolución acordada por la Sala de instancia respecto a la consignataria dicha, "Saemar", se interponen por "Finanzauto", actora y hoy recurrente, así como por "Ersa", demandada y asimismo recurrente, sendos recursos por infracción de ley y doctrina legal, en los que, en el formulado por la primera , se acusa interpretación errónea de los artículos 1.596, 1.902 y 1903 del Código Civil en el motivo 1 .° y violación de los mismos preceptos en el motivo 2 .°, los cuales examinados conjuntamente por su intima trabazón e interdependencia, no merecen ser estimados, porque, si seexaminan sus argumentos, bien a las claras resulta de ellos que, sobre la base de admitirse que la acción ejercitada por "Finanzauto" es la aquiliana o extracontractual, lo que se acusa como infracciones cometidas es no haberse aplicado -deducida esta aplicación de su interpretación y alcance- los artículos 1.902 y 1.903, en relación con el 1.596, del Código Civil , a la consignataria "Saemar", que contrató la descarga con "Ersa"; infracciones que evidentemente no existen, ya que así como la Sala de Instancia aplica correctamente el contenido y efectos del artículo 1.903 del Código Civil , que regula la responsabilidad de los dueños de una empresa por los perjuicios causados por sus dependientes en el círculo de sus propios servicios o con ocasión de éstos, en cuyo sentido condena a "Ersa" por el daño a las máquinas que sus empleados causaron al descargarlas, también deja correctamente de aplicar dicha norma a la empresa "Saemar"; porque ligada ésta con un contrato de empresa a empresa con" "Ersa" van a constituir una relación jurídica contractual no integrada, por relaciones de subordinación ni dependencia entre ellas, que es la esencia y fundamento del artículo 1.903 del Código Civil , puesto que por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra o trabajo a una empresa, autónoma en su organización y medios y con asunción de sus propios riesgos, deba responder "in vigilando" o "in eligendo" de los daños causados por los empleados de ésta, a menos que el continente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos o parte de ellos, extremo que ni siquiera se alegó como posible fundamento de responsabilidad.

CONSIDERANDO que la misma suerte desestimatoria deben seguir los cinco motivos formulados por el otro recurrente, "Ersa", pues en los cuatro primeros se intenta de un modo u otro, sobre la base de una fijación y definición de los hechos distinta a la de la Sala de instancia, calificar las consecuencias jurídicas como derivadas de una relación contractual, la de transporte marítimo o fletamento, calificando por ello de incongruente' a la sentencia recurrida al no aplicar los artículos 709 del Código de Comercio , indebidamente los artículos 1.902, 1.903 y 1.101 del Código Civil , y violar los artículos 1.596"y 1.281 del Código Civil por no aplicación; con lo que no sólo sé pretende sustituir con su criterio el más objetivo del juzgador, el cual debe prevalecer no siendo incorrecto, según reiterada jurisprudencia, sino que también se desconoce la doctrina al respecto relativa a las facultades de la Sala de instancia para la calificación jurídica de los hechos que a su juicio se sometan, dentro del ámbito de las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, conforme al artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que el juzgador respeta de acuerdo incluso con la literalidad de la demanda, en la que explícitamente se dice ejercita la acción' derivada de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , de donde resulta con evidencia la no infracción de aquellos preceptos que se citan, referidos a relaciones jurídicas de orden contractual, pese a la alusión que en la sentencia recurrida haya podido hacerse respecto al contrato de transporte, obviamente constitutiva de simple argumentación no decisiva; razones estas últimas perfectamente válidas también para rechazar el motivo quinto, en el que se acusa interpretación errónea del párrafo 2.° del- apartado 2° del artículo 952 del Código de Comercio , por ser norma relativa a la prescripción mercantil de las acciones nacidas del contrato de transporte marítimo, pero no, corno, se ha dicho y según los hechos del pleito, a las derivadas de la culpa extracontractual, con régimen,propio.

CONSIDERANDO que, en su virtud, procede desestimar los dos recursos interpuestos, con las consecuencias previstas en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos de una parte por "Finanzauto, S. A.", y de otra por "Estibadores Reunidos, S.

A." (ERSA), contra la sentencia de 2 de abril de 1977, dictada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona ; se condena a dichas partes recurrentes al pago de las respectivas costas, y a la pérdida de los depósitos constituidos a los que se darán el destino prevenido en la Ley; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala qué ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gregorio Díez Canseco.-Antonio Cantos.- Andrés Gallardo.-Jaime Castro.-Carlos de la Vega Benayas.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Carlos de la Vega Benayas, Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en el día de hoy de lo que, como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, 18 de junio de 1979.-José María Fernández.-Rubricado.