ATS 140/2019, 31 de Enero de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada se dictó sentencia, con fecha 31 de enero de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 81/2017 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, como Procedimiento Abreviado nº 97/2017, en la que se condenaba a Herminio como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuarenta días; así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los efectos y de los 27.700 euros intervenidos y del vehículo a motor marca Ford, modelo Focus, con placa de matrícula ....-PJR , también intervenido.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Herminio , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 25 de julio de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Fernández Sánchez, actuando en nombre y representación de Herminio , con base en cuatro motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y del deber de motivación.

2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías por incongruencia omisiva.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 21.2 y 21.7 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

4) Al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por falta de práctica de prueba pericial admitida.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

El motivo primero del recurso se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y del deber de motivación.

1. Aduce el recurrente que la sentencia dictada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al no contener una motivación suficiente para fundamentar una resolución judicial condenatoria. No se identifica prueba alguna en que se sustenta la condena -más allá de su confesión- como no se identifica el criterio seguido para rechazar todas y cada una de las circunstancias atenuantes acreditadas en el plenario -tanto en relación a la drogadicción acreditada como respecto de su reconocimiento de hechos-, así como para la aplicación de una pena tan elevada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ., sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En la sentencia de instancia se declara probado que el acusado Herminio , arrendó, como arrendatario, aproximadamente en el mes de mayo de 2015, la cochera número 5 en el interior del garaje sito en la CALLE000 número NUM000 de Maracena (Granada).

   Es propietario del vehículo marca Ford, modelo Focus, con placa de matrícula ....-PJR , y, desde al menos el mes de enero de 2017, el mismo se dedicaba a la venta y distribución de cocaína, utilizando como lugar de almacenamiento, preparación, pesaje y mezcla de la sustancia el interior de la referida cochera, utilizando el vehículo a motor indicado para el transporte de la sustancia, habiendo fabricado para ello una trampilla en la zona de la guantera donde ocultar la sustancia, efectuando desplazamientos en el mismo vehículo para proveer a diferentes personas de cocaína.

   En concreto, los días 19 y 24 de enero de 2017 y el 1 de febrero de 2017, éste conducía el vehículo, realizando acelerones y frenadas, paradas, giros inesperados, discurriendo por itinerarios inusuales y callejuelas ilógicas en relación con su destino, viajando como acompañante su hijo Obdulio , al menos, los días indicados.

   El 22 de febrero de 2017 se encontraron en el interior de la cochera ocupada por Herminio dos paquetes de cocaína, uno con un peso de 962 gramos y una riqueza del 2,7% -lo que hace un total de 25,97 gramos de cocaína pura- y otro con un peso de 80 gramos y una pureza del 56,4% -por tanto, de 45,12 gramos de cocaína pura-.

   También aparecieron otros cuatro paquetes que contenían sustancias utilizadas para la manipulación y corte de la cocaína, como tetracaína, cafeína, fenacetina y procaína; y se intervinieron dos balanzas de precisión, 19.650 euros en metálico, una cuchara con restos de polvo blanco, un cúter, unas tijeras con restos de polvo blanco en la zona de corte y una prensa con dos gatos hidráulicos, cuatro moldes con distintos tamaños y una plancha.

   Herminio y su hijo Obdulio convivían en la AVENIDA000 número NUM001 , bloque NUM002 , NUM003 , de Granada, lugar en el que aparecieron, en el dormitorio de matrimonio, en el armario y dentro de una bolsa de plástico transparente, a su vez, envuelto en plástico de color negro, 161 billetes de 50 euros cada uno, haciendo un total de 8.050 euros, y en la habitación del fondo, una bolsa de plástico con numerosos recortes.

   El total del dinero intervenido -27.700 euros- provenía de la venta de droga hecha por Herminio .

   El total de la cocaína intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 10.423,57 euros.

   Herminio consumía cocaína y cannabis de manera moderada desde, al menos, seis meses antes. Asiste al Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones desde el día 18 de julio de 2017, con diagnóstico realizado en el mismo de trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de cocaína, estando a fecha 18 de diciembre de 2017 adscrito a un programa de deshabituación en módulo terapéutico.

   El recurrente sostiene que la ausencia de todo pronunciamiento en relación con los indicios de culpabilidad que sobre el mismo pesaban, al margen de su confesión, así como en relación con las atenuantes de drogadicción y confesión y respecto de la individualización de la pena finalmente impuesta, vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva.

   No consta que la primera cuestión se suscitase en la apelación, toda vez que, al margen de la incongruencia omisiva denunciada (solicitando un pronunciamiento sobre la suspensión de la condena), y, si bien instó la apreciación de ciertas atenuantes, que estima debieron ser apreciadas para la correcta individualización de la pena, nada adujo a propósito de la infracción del deber de motivación y del derecho a la tutela judicial efectiva que se afirman ahora vulnerados en relación a los indicios sobre los que el Tribunal de instancia asentó su pronunciamiento condenatorio.

   Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum" (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre ), por no poder realizar la Sala su función revisora.

   Al margen de lo anterior, examinados los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente.

   El Tribunal de instancia, a diferencia de lo que se aduce, no sustentó su pronunciamiento condenatorio en exclusiva consideración a su confesión, sino que cita igualmente aquellos otros indicios que tomó en consideración al efecto. Ciertamente se pondera el reconocimiento parcial de los hechos llevado a cabo por éste en el juicio oral (así, en tanto adujo que "...le llegué a pasar a amigos para que consumieran, para que me dieran dinero..."), pero, con independencia de su admisión de que la droga hallada en el garaje era suya, se detallan y ponderan, como concretos indicios de su participación en los hechos por los que ha sido condenado, los consistentes en: la existencia de una cochera, distanciada de su domicilio -a unos dos kilómetros del mismo-, domicilio donde contaba con una cochera para guardar su vehículo, sin que por ello resulte razonable alquilar otra cochera; el resultado de las observaciones y seguimientos realizados los días 19 y 24 de enero de 2017 y 1 de febrero de 2017; la naturaleza de los efectos intervenidos, además de la cocaína, claramente destinados a la elaboración y tráfico; las cantidades de dinero intervenidas y los lugares y presentación de las mismas, pues no se estima lógico tener tal cantidad de dinero en el interior de una cochera u oculta en un armario; la ausencia de toda justificación de la procedencia de dicho dinero, limitándose el acusado a afirmar que se dedica a la compraventa de coches como medio de vida; y la existencia de una trampilla fabricada en el vehículo de su propiedad para ocultar la droga.

   En conclusión, la Sala sentenciadora señala los indicios tomados en consideración para establecer la relación del recurrente con la sustancia estupefaciente hallada en la cochera que tenía alquilada y el ánimo de manipularla, prepararla, transportarla y posteriormente venderla a terceros, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hace de forma razonada y razonable. No cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia pues, como tal, comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable. A lo dicho, no es óbice una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad ( STS 16-09-98 ).

   Y es que es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

4. También advertimos que, reclamada la apreciación de la atenuante prevista en el art. 20.2 en relación con el art. 20.2 CP , siquiera en forma analógica, la misma fue oportunamente rechazada por la Audiencia en atención a que no advertía motivos para así hacerlo, no bastando la mera constatación de su condición de consumidor ni el diagnóstico que presentaba.

   El consumo acreditado, según se explicitó, era sólo moderado y, además, no de larga duración, sino tan sólo referido a los seis meses atrás, teniendo como referencia la realización de las pruebas de análisis del cabello, incidiendo en que, incluso para la apreciación de la atenuante analógica, la jurisprudencia de esta Sala Segunda viene exigiendo que concurran los requisitos básicos de la atenuante y que ha de existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, debiendo excluirse cuando, junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente el ánimo de lucro adicional.

   Sentado lo anterior, se subrayaba el hecho de que al acusado le fue intervenida la cantidad de 27.700 euros y, en fin, que no habría resultado acreditada ni la grave adicción, ni que traficase con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitiesen seguir con sus costumbres e inclinaciones, sino que, antes bien, se estimó que, dadas las circunstancias del caso y la infraestructura descubierta en el garaje, la intención de éste era claramente distinta y para la obtención de elevados beneficios.

   Tampoco se estimó por la Sala que el diagnóstico realizado al mismo de trastornos mentales y del comportamiento, debidos al consumo de cocaína, gozara de entidad bastante a los pretendidos efectos de fundar la atenuación que se reclamaba, ni en cuanto a la concreta afectación de las capacidades del sujeto de entender la ilicitud del hecho de traficar con drogas en la elaborada y desarrollada forma que tuvo por probada, ni de actuar conforme a dicha comprensión, máxime si, como se expuso, no nos encontraríamos ante un traficante dedicado al llamado "menudeo", sino de una persona que tenía toda una infraestructura desarrollada en una cochera, en pleno estado de funcionamiento, destinada a la elaboración, corte y tráfico de cocaína. Negocio con que el obtenía cuantiosos beneficios, lo que se deduciría con total claridad de la cantidad de 27.700 euros intervenida y sobre cuyo origen nada habría justificado el acusado.

   Por tanto, ante la carencia de relación concreta del padecimiento con el delito cometido, dada la clara y elaborada planificación y desarrollo del mismo, o la afectación exacta de las capacidades del sujeto, se desestimó la apreciación de toda atenuación.

   En definitiva, tampoco puede prosperar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia en este aspecto. Tal y como concluyó igualmente el Tribunal Superior de Justicia, la lectura de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de instancia pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal ha motivado suficientemente las pruebas en que asienta su convicción, rechazando las pretensiones deducidas por la defensa del recurrente. Éste obtuvo, por tanto, una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible, lo que se cumple en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido tampoco vulneración alguna del deber de motivación.

5. Este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido en lo que concierne a la reclamada apreciación de la circunstancia atenuante de confesión.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que no cabía apreciar en el caso examinado la circunstancia de arrepentimiento o confesión tardía, como se pretendía, por el sólo hecho de haber reconocido en el juicio oral algún acto de venta por cantidades mínimas, cuando se contaba con un cuadro probatorio más que expresivo de los hechos enjuiciados, por lo que no concurrían ni mínimamente las condiciones para apreciar la atenuante, directamente o por analogía.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado recientemente en la STS 784/2017, de 30 de noviembre , que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".

   Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral, al no existir necesidad de realizar durante la instrucción diligencias encaminadas a determinar su autoría, ni en el juicio oral practicar pruebas distintas sobre su participación ( STS 220/2018, de 9 de mayo ), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio , o 725/2014, de 3 de noviembre ).

6. Finalmente, en cuanto a la individualización de la pena, igualmente advertimos que el Tribunal de instancia dedica un extenso fundamento jurídico séptimo a motivar cumplidamente la imposición de las penas expresadas en el fallo.

   Así, de un lado, se destacaba el hecho de que la lesión al bien jurídico protegido, dadas las concretas circunstancias probadas, no podía considerarse mínima, habida cuenta de que el acusado contaba con toda una infraestructura destinada al mismo tráfico de cocaína. Y, de otro, en cuanto a sus circunstancias personales, se incidía en su comportamiento posterior al delito, en la obtención de un diagnóstico como el especificado y en el hecho de haber iniciado un tratamiento de deshabituación.

   La decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de cuatro años de prisión, atendiendo tanto a las circunstancias personales del hoy recurrente como a la gravedad del hecho, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP ; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

   En este sentido, el Tribunal acordó imponer la pena de cuatro años de prisión, esto es, en una extensión situada en la mitad inferior de la franja punitiva, y, siendo ésta una facultad discrecional, del mismo modo que el Tribunal decidió que la pena proporcionada al hecho y al autor resultaba de la imposición de la pena dentro de su mitad inferior, nada exigía que, además, tal rebaja debiera alcanzar el límite mínimo del marco penal que resultara, tal como pretende el recurrente. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de preceptos constitucionales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías por incongruencia omisiva.

1. Afirma que el Tribunal Superior ha omitido todo pronunciamiento acerca de la solicitud deducida sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión cuando contaba con los informes pertinentes para así hacerlo y con clara infracción de lo dispuesto en el art. 80 del Código Penal (en la redacción dada tras la reforma operada en 2015).

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. El recurrente reitera, en esencia, las alegaciones que sustentaron el previo recurso de apelación en este punto.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna omisión imputable a la Sala de instancia cabía predicar en los términos pretendidos, dado que la solicitud de suspensión de la ejecución de la pena privativa se dedujo por la defensa por primera vez en vía de informe final -que no en conclusiones definitivas-, lo que habría impedido verificar la preceptiva audiencia del Ministerio Fiscal sobre este particular.

Así mismo, se hacía hincapié en que ninguna infracción del art. 82.1 del Código Penal podía advertirse por el hecho de que no se contuviera pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia, toda vez que el citado artículo establece que el juez o tribunal resolverá sobre ello en sentencia "siempre ello sea posible" y que la apreciación de las condiciones de suspensión de condena -que en el presente caso sólo podría tener cabida en el art. 80.5 CP - requeriría de comprobaciones y valoraciones para las que ya no había ocasión procesal, por lo que la omisión de tal pronunciamiento por parte de la Audiencia Provincial sólo podía interpretarse como una imposibilidad de resolver en la misma sentencia.

Por ello, desestimó el motivo de recurso, indicando igualmente la imposibilidad misma de efectuar tal pronunciamiento por la absoluta falta de elementos de valoración en poder de la Sala de apelación para así hacerlo.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo.

De un lado, la misma es enteramente acorde a la más reciente jurisprudencia de esta Sala en materia de interpretación del actual art. 82 CP , de la que es exponente la STS 480/2018, de 18 de octubre , en tanto señala que: "Es incuestionable que la decisión sobre la suspensión de la pena de prisión, ya sea estimatoria o desestimatoria, es una resolución compleja y discrecional, en la que han de ponderarse múltiples factores. No precisa de un especial esfuerzo argumentativo considerar imprescindible que, antes de decidir sobre la suspensión, se abra un trámite que permita a las partes alegar lo que estimen procedente en defensa de su posición, aportar, en su caso, las pruebas que se estimen pertinentes o, incluso, interesar que la decisión no se adopte en sentencia y se posponga para la fase de ejecución por falta de elementos necesarios para resolver en ese momento procesal, cuestión que también puede ser objeto de controversia.

El artículo 82 del Código Penal debe ser interpretado conforme a la Constitución y en los términos más favorables para la tutela judicial efectiva de las partes en litigio, razón por la que, aunque el precepto guarde silencio, la decisión en sentencia sobre la suspensión de la pena privativa de libertad debe ir precedida de un trámite de audiencia que permita a las partes pedir, alegar o probar lo procedente en derecho en relación con este beneficio legal, caso de que esta cuestión no haya sido objeto de debate y prueba en el plenario.

Resta por determinar si la doctrina expuesta es aplicable sólo a la audiencia del condenado o ha de reconocerse ese derecho al Ministerio Público y demás partes, y ello porque en este caso la sentencia de primera instancia concedió la suspensión y fue en la sentencia de apelación donde fue revocada a instancias del Ministerio Fiscal, que cuestionó la concesión del beneficio por una objeción procesal, por no haber sido oído antes de que se adoptara la decisión".

Por otra parte, cabe indicar que los aspectos discrecionales de ese tipo de decisiones, al amparo del artículo 80 del Código Penal , no son aptos para ser revisados a través de un recurso extraordinario como es el de casación.

Esta solución se ha mantenido por esta Sala anteriormente en autos de inadmisión, de fechas 20 de octubre de 2016 y 25 de mayo de 2017 , recaídos en los recursos números 807/2016 y 2346/2016 .

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 21.2 y 21.7 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

1. Entiende el recurrente que la sentencia recurrida debió apreciar la circunstancia atenuante que se reclama, incluso como muy cualificada, al declarar probada la condición de consumidor de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos y que éste se encontraba en tratamiento de deshabituación.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

   La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Teniendo en cuenta los hechos declarados probados por la sentencia, de cuya inmutabilidad se ha de partir, en ellos no se recoge la afectación de las facultades volitivas o intelectivas del acusado a consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes, y no se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla, negando tanto la sentencia de instancia como la de apelación que concurra prueba alguna de que su intención fuese ajena a la obtención de beneficios derivados del negocio que se iba a hacer con la droga incautada.

   En efecto, porque el Tribunal de instancia rechazó la apreciación de la atenuante de drogadicción que se reclamaba en atención a cuantos argumentos han sido expuestos en el fundamento jurídico primero de esta resolución, estimándose que, dada la inexistencia de prueba alguna tanto de la relación del padecimiento con el delito cometido -que, como se dijo, exigía una cierta planificación y desarrollo-, como también de la afectación exacta de sus capacidades volitivas o intelectivas, no se daban los presupuestos jurisprudencialmente exigidos al efecto.

   Por su parte, el Tribunal Superior desestimó la alegación del aquí recurrente, avalando los pronunciamientos efectuados en este sentido por la Audiencia, recordando que la constancia de un consumo habitual de sustancias tóxicas e, incluso, de la presencia de un trastorno mental o del comportamiento debidos a dicho consumo no eran suficientes para entender concurrente la circunstancia atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP . En el presente caso, indicó, la sentencia de instancia razonó de manera impecable, con ilustración de doctrina jurisprudencial, que el fundamento o razón de ser dicha atenuante reside en la existencia de una conexión o relación entre el delito cometido y la adicción y que dicha relación no se advertía en el caso, por cuanto no se trataba de actos de venta puntual para conseguir sufragar sus necesidades consumo, sino una actividad habitual de obtención de ingresos, con una infraestructura idónea para tal fin, lo que convertiría en no relevante el consumo acreditado que, además, lo fue de forma moderada.

   La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. La ausencia de pronunciamiento en los hechos probados es el resultado de la falta de acreditación del primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo ). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ).

   En segundo lugar, y como pone el acento el Tribunal de apelación, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio ).

   Como se ha dicho, no se ha acreditado en el presente supuesto más que la condición de adicto del recurrente a la cocaína y el cannabis, y no parece que, en las condiciones en que se produce la intervención y la incautación de la sustancia, contando además con toda una infraestructura tendente a la materialización de sus actividades de elaboración, transporte y tráfico de la misma, habiéndose intervenido en su poder una cantidad importante de dinero (27.700 euros), se pueda sostener que aquél pretendía con su actividad recabar los medios económicos precisos para satisfacer su adicción.

   En definitiva, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por lo demás, se introduce en casación una cuestión propia del principio acusatorio, indicando que el Ministerio Fiscal, al parecer, no se opuso a la apreciación de la atenuante simple por analogía en vía de informe. Dicho alegato no fue introducido ni desarrollado en la argumentación propia de los motivos de recurso deducidos ante el Tribunal de apelación, incumpliendo así la carga de argumentar sus pretensiones.

   Nos encontramos, pues, ante una concreta cuestión jurídica que no se planteó en el previo recurso de apelación, lo que conlleva su inadmisión "a limine". Como antes indicábamos, el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre ).

   En todo caso, aun cuando hipotéticamente le asistiere la razón, postulada la apreciación de una atenuante simple, advertimos que el Tribunal de instancia le impuso una pena situada en la mitad inferior del rango punitivo, la cual, atendidas las circunstancias expuestas -la aprehensión de una cantidad de cocaína valorada en 10.423,27 euros, así como de otras sustancias y efectos claramente destinados a la elaboración, corte y tráfico de la misma, junto con la intervención de la cantidad de 27.700 euros- resultaría igualmente proporcionada y ajustada a la gravedad de los hechos enjuiciados.

   Procede, pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente denuncia quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de práctica de prueba pericial admitida.

1. Sostiene que el Tribunal de instancia le privó indebidamente de la práctica de una prueba admitida y pertinente para acreditar y someter a contradicción las periciales que obran en autos, por la falta de citación por parte del órgano judicial de los peritos, y que ello habría permitido probar tanto la afectación que tenía por el consumo de drogas como la posible atipicidad de su conducta.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio , la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659 , 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

3. La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal Superior de Justicia rechazó tales alegaciones subrayando que la falta de ratificación en el plenario del informe pericial sobre el análisis del cabello del acusado no fue protestada por la defensa, como no se interesó tampoco su práctica en la segunda instancia.

   También apuntaba a que dicha circunstancia no había impedido que el Tribunal de instancia tuviera por probado las circunstancias que se pretendían acreditar, esto es, el hecho mismo y la magnitud del consumo. De hecho, en el mismo factum se recogía que el acusado "consumía cocaína y cannabis de manera moderada desde al menos seis meses antes" y también que "asiste al Servicio Provincial de Drogodependencias y Adicciones desde julio de 2017, con diagnóstico realizado en el mismo de trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de cocaína, estando adscrito al programa de deshabituación".

   Se nos dice ahora que si renunció a la prueba, porque la perito comunicó que no pudo comparecer por motivos personales, fue porque estimó que el Ministerio Fiscal -que no impugnó los informes- admitió la cumplida acreditación de su condición de consumidor y que, en todo caso, lo hizo con la salvedad de que se tuviese en consideración que en el informe existía la aclaración de que existe un margen de error del +/- 5% que nos llevaría a concluir que la sustancia intervenida -con una pureza del 2,7%- pudiera no ser sustancia estupefaciente alguna, pero lo cierto es que, al margen de ese paquete, como se desprende del factum, se intervino otro con un peso de 80 gramos y una pureza del 56,4%, es decir, otros 45,12 gramos de cocaína pura, la cual ya excedería ampliamente las cantidades fijadas en dosis diarias o destinadas al consumo propio.

   Pero, además, partiendo de la anterior doctrina, hemos de concluir que el motivo no puede prosperar.

   En primer término, porque, como apunta el Tribunal Superior de Justicia y no se nos niega por el recurrente, la defensa no formuló protesta alguna ante la incomparecencia de los peritos que elaboraron el informe analítico del cabello y la pericial psicológica en el centro penitenciario.

   En segundo lugar, porque el recurrente no solicitó la práctica de la prueba en el escrito de formalización de la apelación al amparo del artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que se desprende del examen de las actuaciones, por lo que no puede invocarse indefensión.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte de la resolución del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   El motivo, carente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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