STS 1558/1982, 10 de Diciembre de 1982

Núm. 1.558.-Sentencia de 10 de diciembre de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El Ministerio Fiscal.

CAUSA: Rapto, violación, asesinato.

FALLO

Estima el recurso contra sentencia de la Audiencia de Tenerife de 19 de diciembre de

1981.

DOCTRINA: Delito de omisión por cooperación necesaria o no necesaria.

Son reducibles a tres los requisitos tanto de la omisión por cooperación necesaria -coautoría- como

de la no necesaria -complicidad- a) un elemento subjetivo constituido por la omisión, que en la

autoría debe ser causal -"conditio sine qua non"- y en la complicidad, no necesaria, pero eficaz y

coadyuvante; b) un elemento subjetivo o voluntad dolosa, bien de cooperar casualmente con la

omisión al resultado -coautoría- o simplemente de "animus adyuvandi" -complicidad-, y c) un

elemento normativo integrado por un específico deber de actuar derivado de un precepto o mandato

jurídico o de una situación de peligro precedentemente creada por el promitente que le coloca en

situación de garante, es decir, que le obliga a garantizar la no producción del resultado, obligación

que le incumbe a él personalmente en cuanto dio vida al peligro o daño potencial para la esfera

jurídica ajena, lo que es distinto, por mas específico, que el deber genérico de impedir la comisión

de determinado delito.

En la villa de Madrid, a 10 de diciembre de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia pronunciada por la

Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el día 19 de diciembre de 1981, en causa seguida contra Gonzalo y otro, por delitos de rapto, rapto con violación y asesinato; asesinato frustrado, homicidio frustrado y omisión socorro; siendo también parte el procesado recurrido, Gonzalo , representado por la Procuradora doña Ana Isabel Muñoz de Juana y defendido por el Letrado don Ramón Chaves González, y ponente para este trámite el excelentísimo señor Magistrado don Juan Latour Brotóns

RESULTANDORESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que entre las dieciséis treinta horas y las diecisiete horas del día 1 de septiembre de 1980, los acusados Gabino -de veinte años entonces y sin antecedentes penales, con personalidad caracterizada por una gran frialdad afectiva, tendencia a la simulación y a reaccionar impulsivamente frente a contrariedades o disgustos, y que no padece enfermedad o anomalía mental alguna- y Gonzalo -nacido el 12 de noviembre de 1963, y también sin antecedentes penales-, fueron hacia la playa de Las Teresitas, en el automóvil "Mitsubishi", matrícula ZP-....-G -que Gabino estaba pagando por letras-, y cuando regresaban a esta capital vieron que dos jóvenes Maribel ., de diecisiete años de edad, y Ángela ., de dieciocho años, completamente desconocidas para ellos, hacían señas de "auto-Stop" con destino a esta Ciudad, subiéndolas entonces al automóvil que, conducido por Gabino , se detuvo y bajándose éste en una estación de servicio que hay en el lugar denominado San Andrés, donde tras echar gasolina por importe de 300 pesetas, se aprestaron a continuar su marcha, decidiendo entonces Gabino cambiar de ruta y encaminarse hacia un lugar apartado con objeto de satisfacer sus deseos libidinosos con dichas jóvenes, para lo cual entró por la carretera del "Bailadero" -muy distinta a la que une San Andrés con esta capital-, siendo dicha decisión captada de inmediato por Gonzalo , quien la consintió e hizo suya, y como las aludidas muchachas se percatasen enseguida de que no las llevaban hacia esta capital y se negaran a seguir, Gabino , en tono intimidatorio las hizo saber que "si avisaban o llamaban la atención a otros coches, lo iban a pasar mal", dirigiéndose entonces Maribel . y Ángela . a Gonzalo para que convenciera á su amigo con el fin de que parasen y las dejasen bajar, sin que Gonzalo las hiciera el menor caso, de tal modo que como el automóvil aludido era de dos puertas -situadas en la parte delantera-, quedaron atrapadas aquéllas en los asientos traseros del vehículo, donde iban sentadas, y perdida con ello toda la posibilidad de huida por impedirlo los dos acusados sentados delante, siguiendo entonces Gabino su ruta con dirección al Monte de Las Mercedes, zona boscosa y de espesa vegetación, lo que hizo exclamar angustiosamente a Ángela . "ustedes lo que quieren es acostarse con nosotras", a lo que Gabino respondió: "tú lo has dicho", y desviándose a continuación el coche por el sitio denominado "El Moquinal", para alcanzar la vereda de los Árales, donde en un punto no visible de la pista forestal de la que partía, y que integra un paraje solitario y densamente arbóreo, detuvo Gabino el vehículo. Llegando a este lugar alrededor de las diecisiete treinta horas, Gabino bajó del automóvil y tras coger una cuerda que llevaba guardada en el maletero, ordenó a Ángela . que descendiera y, hecho esto, la llevó a un sitio recóndito, distante unos 30 metros de donde habían parado, y desde el que nada podían ver Gonzalo ni Maribel ., que habían quedado sentados en el interior del vehículo, y ya allí Gabino ató con ia cuerda y las muñecas atrás, a un árbol, a Ángela . y regresó a donde estaban Gonzalo y Maribel ., sacando del interior del coche un cuchillo de 30 centímetros de longitud -que no ha sido localizado- que mostró ostentosamente a Maribel ., con objeto de amedrentarla y que no huyese, guardando de nuevo el arma en el vehículo, desde donde retornó al sitio en que estaba Ángela . atada, a la que en tono gravemente intimidatorio dijo que tenía un cuchillo en el automóvil y su amigo un "38" -dándola a entender y comprendiéndolo así Ángela ., que era un arma de fuego-, y que tenía que cohabitar con él, ante cuya clara y seria amenaza Ángela ., profundamente aterrorizada y con pleno y seguro convencimiento de que aquel individuo era capaz de llevar a fatal desenlace sus terminantes conminaciones, le indicó que estaba dispuesta a acceder a sus pretensiones, ante lo cual Gabino la desató y desnudó, y tumbándola en el suelo tras masturbarse para poner en erección su miembro viril, copuló con ella, y concluido que hubo, la ató de nuevo -ahora desnuda-# por las manos y el cuello, dejándola sentada en el suelo, volviendo al lugar donde se hallaban Gonzalo y Maribel . -en cuyo tiempo no hay la menor constancia de que Gonzalo la coaccionara, vejara, ejerciera ningún tipo de violencia o impidiese su fuga- y ya allí, dirigiéndose Gabino a Gonzalo le dijo que fuera donde estaba Ángela . "para que también lo hiciera con él", con lo que le indicaba y así lo entendió Gonzalo , que había yacido con Ángela ., quedando entonces Gabino con Maribel ., mi entras que su amigo se iba a donde estaba Ángela ., a la que desató y como la joven empezara a llorar, diciéndole "que no le hiciera nada", Gonzalo se sentó a su lado contestándole: "tranquila, que yo no te voy a hacer nada", sin que realizara ningún gesto o ademán atentatorio contra la misma; en esta situación, Gabino , que había quedado fuera del coche, ya con el cuchillo que volviera a coger y que tenía visiblemente puesto en el cinto, dejó bajar del vehículo Maribel . y como quiera que la desventurada joven estaba paralizada por el terror, que la inmovilizaba y hacía imposible su huida, dio un grito de espanto y clamó: " Ángela ., Ángela .", por lo que Gabino , para evitar ser descubierto, asestó a la indefensa y desamparada muchacha una puñalada en el epigastrio -que por sí sola era mortal de necesidad, de no contar con una intervención quirúrgica inmediata- para a continuación, caído el cuerpo de ella sobre él, propinarle siete puñaladas en la espalda, dos de ellas que destrozaron la pleura y seccionaron ambos pulmones y la arteria pulmonar, lo que motivó su muerte inmediata y dio lugar a que Gabino se encaminara hacia donde estaban Ángela . y Gonzalo sentados en el suelo, manifestando al llegar: "a la amiga la tuve que matar", y dirigiéndose a Gonzalo y con el fin de que Ángela . no los descubriera, le dijo: "bueno, a ésta la matas tú o la mato yo", negándose Gonzalo rotundamente a hacerlo y pidiéndole que tampoco él lo hiciera, sin que Gabino atendiera su petición, pues arrodillada Ángela ., llorando y suplicándole que no la matara, Gabino -sin que Gonzalo tratara de evitarlo ni impidiera tampoco la huida de la joven-, tras decirle a ésta "que no le iba a doler" y "tú ya estas muerta", la cogió con la manoizquierda por el hombro, de espaldas a él, la apretó contra sus muslos y le dio tres puñaladas con el referido cuchillo, una en la base del mango del esternón, otra en la punta esternal y otra en la arquilla -también del esternón-, de las que curó a los veinticinco días, dejándose caer Ángela . para adelante hasta dar en el suelo, en ideación súbita e instintiva de simularse muerta, y como así lo creyera Gabino , se fue con Gonzalo , pasando ambos junto al cuerpo exánime de Maribel ., subiéndose los dos al automóvil para emprender el regreso a esta capital, y ya en el trayecto, para evitar ser descubiertos y de mutuo acuerdo, Gonzalo limpió con una toalla el cuchillo, de la sangre que tenía, entregándoselo a Gabino , que lo tiró sobre la marcha y una vez llegado a esta ciudad, como se percataran de que en el exterior del coche había sangre, Gonzalo lavó el mismo, del cual extrajeron la toalla aludida, así como un bolso de tela de color rosa -perteneciente a una de las jóvenes-, que quemaron con una mezcla de gas-oH y aceite en el patio de la casa de Gabino ; siendo ambos acusados detenidos al siguiente día.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados constituyen, en primer término, dos delitos de rapto, definidos en el párrafo primero del artículo 440 del Código Penal ; admitiéndose también la realidad de un delito de violación, del número uno del artículo 429 de dicho Código ; que igualmente es de estimar la existencia de un delito de asesinato consumado, del artículo 406 , número uno; concurriendo también un delito de asesinato frustrado, en cuanto se refiere a Ángela ., del número uno del artículo citado 406, en relación con el 3 y el 51 del Código ya invocado, un homicidio frustrado del expresado artículo, sin la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y en lo que respecta a Gonzalo ; que los hechos narrados no constituyen un delito de omisión del deber de impedir determinados delitos -del artículo 338 bis del Código citado- ni tampoco pudo darse el delito de omisión del deber de socorro del artículo 489 bis del Texto aludido; que del delito de rapto -rapto en concurso con violación, por lo que se refiere a Ángela .-, asesinato y asesinato frustrado, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Gabino , conforme al número uno del artículo 14 del repetido Código ; que asimismo es responsable criminalmente, como autor, el acusado Gonzalo , de los dos raptos concretados -artículo 14 , número uno, ya expresado-., sin que pueda achacársele responsabilidad alguna en concepto de autor, por cooperación necesaria -conforme al número tres del artículo 14 del mismo Texto- en la violación cometida por Gabino ; concurriendo la circunstancia agravante de despoblado 13 del artículo 10 del repetido texto en el delito de violación, y la agravante de desprecio de sexo y de despoblado en el de asesinato y en el de asesinato frustrado; en Gonzalo concurre la circunstancia atenuante de minoría de edad, tercera del artículo 9 en relación con el 65, ambas del tan repetido Código Penal . Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al acusado Gabino como autor de un delito de rapto, sin concurrencia de circunstancias modificativas, otro de rapto en concurso con un delito de violación, con concurrencia -en este último- de la circunstancia agravante de despoblado, otro de asesinato consumado, cualificado por la circunstancia agravante de alevosía, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de desprecio del sexo y despoblado y otro de asesinato- en grado de frustración-, cualificado por la alevosía, con concurrencia de las circunstancias agravantes de desprecio de sexo y despoblado, a las penas de nueve años de prisión mayor por el primer rapto; veinte años de reclusión menor, por el concurso del rapto con violación; treinta años de reclusión mayor, por el delito de asesinato; veinte años de reclusión menor, por el delito de asesinato frustrado; con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio activo y pasivo durante la privativa de libertad por el primer delito, y las de interdicción civil e inhabilitación absoluta por la del asesinato, e inhabilitación absoluta por el concurso delictual, así como inhabilitación absoluta por el asesinato frustrado; indemnizando a los padres de M. en dos millones de pesetas por la muerte de aquélla y con un millón de pesetas a Ángela ., en concepto de dote y por los daños y perjuicios morales sufridos, así como en 25.000 pesetas, a dicha joven, por las heridas padecidas; asimismo, debemos condenar y condenamos al acusado Gonzalo como autor responsable de dos delitos de rapto - con concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad-, a la pena de cuatro años de prisión menor por cada uno de dichos delitos; condenándosele como encubridor de un delito de homicidio frustrado, con concurrencia de las circunstancias agravantes de despoblado y desprecio de sexo, y la atenuante de minoría de edad, a la pena de dos meses de arresto mayor; absolviéndosele de los delitos de violación, omisión del deber de impedir determinados delitos y omisión del deber de socorro, en que venía acusado; con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante las penas privativas de libertad, e indemnización de un millón de pesetas -conjunta y solidariamente con el otro condenado- a Ángela ., y 25.000 pesetas por las lesiones a la mencionada joven, en defecto de Gabino , imponiéndoseles, a ambos, las costas -en la proporción debida- y declarándose de oficio las correspondientes a las absoluciones acordadas, aplicándose lo dispuesto en el número dos del artículo 70 del Código Penal , al cumplimiento de las penas de Gabino , y devengando las expresadas cantidades desde la fecha de esta sentencia hasta que sean totalmente ejecutadas el interés básico o de redescuento fijado por el Banco de España, incrementado en dos puntos. Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil de los condenados; y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en esta resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.RESULTANDO que el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley , por no aplicación del artículo 429, número uno, del Código Penal , en relación con el número tres del artículo 14 del mismo Código , respecto al procesado Gonzalo , único procesado a que se refiere el motivo. La actuación del procesado Gonzalo , que describe minuciosamente el relato probatorio, contenido en el primer resultando, de la sentencia impugnada, está integrada, en nuestra opinión por una serie de actos que fueron necesarios y esenciales para la perpetración del delito de violación, que materialmente ejecutó el otro procesado, Gabino , en la persona de la joven de dieciocho años, Ángela ., por el que éste ha sido condenado en la citada sentencia, lo que obliga a calificar, tal actuación del procesado Gonzalo , de autor cooperación necesaria del reseñado delito de violación, según lo dispuesto en el número tres del artículo 14 del Código Penal , conforme mantuvieron las acusaciones en la instancia y sin perjuicio, claro está, como ya lo ha apreciado la Audiencia para el otro procesado, del Concurso Ideal del artículo 71 del mismo Código de los delitos de violación y rapto de la joven Ángela ., así como la concurrencia de la circunstancia atenuante tercera del artículo 9 en el procesado Gonzalo y de la agravante de despoblado del número trece del artículo 10 en el delito de violación, ambos del mismo Cuerpo legal. Considera, que el procesado Gonzalo debe ser condenado no sólo como autor de un delito de rapto en la persona de Maribel . y de otro delito de rapto en la persona de Ángela ., como ha hecho la Audiencia, sino, además, como autor por cooperación necesaria de delito de violación de que fue objeto Ángela ., si bien estos dos últimos delitos (rapto y violación de Ángela .) en Concurso Ideal, conforme al artículo 71 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad y de la agravante de despoblado en el de violación, a la pena de prisión mayor en su grado máximo.-Segundo. Al amparo del número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley , por aplicación indebida del artículo 17, número dos, y 54 del Código Penal (encubrimiento), en relación con los artículos 407 y párrafo segundo del artículo 3 del mismo Cuerpo legal (homicidio frustrado) y no aplicación de aquellos preceptos (artículos 17, número dos, y 54 ) en relación con el artículo 406 , número uno, y artículo 3, párrafo segundo del mismo Código (asesinato frustrado), todo ello respecto al procesado Gonzalo . Si los actos realizados por el procesado Gabino contra la vida de la ¡joven Ángela ., merecen la calificación de asesinato frustrado, del artículo. 406, número uno, del Código Penal , esto es, cualificado por la circunstancia de alevosía, como hace correctamente la resolución recurrida, el actuar posterior del procesado Gonzalo , tendente de ocultar los efectos e instrumentos del delito, tal como detallan la parte final del primer resultando, con pleno conocimiento, por estar presente, del actuar alevoso del autor Gabino , le constituyen encubridor, del número dos del artículo 17 del Código Penal , con relación al citado delito de asesinato frustrado, y no del de homicidio frustrado, como erróneamente ha hecho la Audiencia de Tenerife. El octavo considerando de la sentencia impugnada, razona, textualmente, que debe reputarse al procesado Gonzalo "como encubridor, según el número dos del articulo 17 del Código Penal , si bien no del de asesinato frustrado, toda vez que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 60 del mismo, la alevosía no puede hacerse extensiva a los encubridores, sino sólo a los autores y cómplices...". Interpretación que estimamos totalmente errónea, habida cuenta que el texto del párrafo segundo del artículo 60 del Código Penal , que regula la materia de la comunicabilidad de las circunstancias objetivas concurrentes en el delito, esto es, "las que consistieren en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla", se refiere a todos cuantos participan en el delito.

RESULTANDO que la parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y en el acto de la vista el Letrado recurrido, don Ramón Chaves González, lo impugnó, y el Ministerio Fiscal, en su calidad de recurrente, mantiene los dos motivos de su recurso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, tanto el supuesto contemplado en el número tres del artículo 14 del Código Penal como el del artículo ¡16 , presuponen la participación en la ejecución del hecho ajeno mediante actos no ejecutivos, cargando el acento nuestra primera Ley punitiva para establecer la distinción entre una y otra formas de participación en la eficacia, trascendencia o importancia o no de la cooperación, con trascendencia en el "nomen iuris" al dar entidad a la primera con la categoría de participación necesaria y de no serlo, o simplemente secundaria, en el supuesto segundo, quedando catalogada la participación como de simple complicidad, distinción más aparente que real, pues que, tanto en la dogmática y doctrina jurisprudencial como en la "praxis" han sido objeto de vivas polémicas y enconados pareceres, pues que ese punto crucial marcado por la necesariedad o no, supone el arranque angular para conducir a Una u otra forma de participación en el hecho ajeno, desde la mas simplista de considerar la necesariedad de la participación desde el punto de vista abstracto o desde el netamente y real de la concreción, dando primacía y entidad vital a la primera, en tanto en cuanto sin esa participación el ejecutor material no hubiera logrado su propósito delictivo, al paso que en la segunda presupone un acto coadyuvante, cuya supresión "in mente" o en el caso concreto enjuiciado, no dejaría de producir el primigenio resultado finalista propuesto por el agente ejecutor; y así, llevados ya de este primer punto de partida, la doctrina, como la jurisprudencia,se han visto precisadas a buscar criterios que den respuesta adecuada a las exigencias de la práctica y no queden en meras elucubraciones dogmáticas carentes de contenido real o de la operatividad necesaria, habiéndose recurrido al expediente de potenciar en el cooperador necesario un marcado tinte de "animus auctoris" y en el de mera complicidad un "animus socu", inoperantes, las más de las veces, por su falta de practicidad y por estar transidas de un subjetivismo llevado a ultranza y a sus últimas consecuencias, hasta bucear en la controvertida "conditio sine qua non", que presupone un juicio lógico "a posteriori" que, al fin a la postre entraña la indagación de aquella primigenia necesariedad o no de que ya se hizo mérito al principio, para acabar con teorías, tan sugestivas como eficientes y de gran prédica en la dogmática y aun las construcciones jurisprudenciales, como las del dominio del acto o la de los bienes escasos.

CONSIDERANDO que el problema se tornaba vidrioso y cobraba renovadas y reiteradas virulencias en los supuestos de cooperación omisiva, proyectada tanto a la del número tres del artículo 14 como del 16 , apoyándose en el especioso y frágil argumento de que el empleo del vocablo acto y el de actos en uno y otro precepto resultaban incompatibles e irreconciliables con la simple omisión, con el "non faceré", como llegó a entenderse por una doctrina ya superada, en tanto en cuanto que aquellos vocablos están referidos a un proceder o, mejor, si cabe, a una conducta, que encuentra su más acabada definición en el seno del artículo 1 del Código Penal , con su ambivalencia activa y pasiva, con la consiguiente admisión de la cooperación necesaria por omisión -sentencias de 30 de enero de 1945 y 10 de abril de 1981 y 18 de marzo de 1982 - y de la complicidad omisiva - sentencias de 1 de febrero de 1958, 8 de febrero de 1964 y la ya calendada sentencia de 10 de abril de 1981 -', habiendo declarado esta última resolución, resumiendo la tesis jurisprudencial y estado actual de la doctrina científica que le sirve de sustento y apoyo, que son reducibles a tres los requisitos predicables de la omisión por cooperación necesaria -coautoría- como de la no necesaria -complicidad-, cuales son: a) un elemento objetivo, constituido por la omisión, que en el primer supuesto, es decir, en el de coautoría, debe ser causal, interviniendo como "conditio sine qua non" del resultado típico y que en la complicidad basta que intervenga como no necesaria, pero sí eficaz y coadyuvante al resultado; b) un elemento subjetivo o voluntad dolosa, bien de cooperar causalmente con la omisión al resultado (coautoría) o simplemente llevado de un "animus adjubandi" a la producción del resultado (complicidad), y c) un elemento normativo, que es el que acaba de dar todo su sentido jurídico-penal a la omisión, cual es el que esté integrada por un específico deber de actuar derivado de un precepto o mandato jurídico (ley, norma, contrato, etc.) o de una situación de peligro precedentemente creada por el promitente, que le coloca en situación de garante, es decir, que le obliga a garantizar la no producción del resultado, obligación que le incumbe a él personalmente en cuanto dio vida al peligro o daño potencial para la esfera jurídica ajena, lo que es distinto, por más específico, del deber genérico de impedir la comisión de determinados delitos a que hace referencia el tipo del 338 del Código Penal.

CONSIDERANDO que el procesado, sereno y ecuánime enjuiciamiento de la conducta del procesado a quien afecta el recurso del Ministerio Fiscal merece su encuadre en la omisión por cooperación no necesaria estudiada anteriormente, ya que, dejando aparte todos los actos anteriores en tanto en cuanto configuradores del delito de rapto y que son preparatorios del de violación, el resultando de hechos probados destaca, en síntesis, que el hoy recurrido captó de inmediato la decisión de su correo, llevada a efecto, de cambiar de ruta y dirigirse a lugar apartado para satisfacer sus libidinosos deseos con las jóvenes a las que habían recogido y transportaban como pasajeras en el coche, víctimas propiciatorias de un tráfico "auto-stop", decisión que fue consentida por Gonzalo , hoy recurrido, continuando la marcha el vehículo hasta llegar a paraje solitario y densamente arbóreo donde, su compinche Gabino , que tripulaba el vehículo, lo paró y ordenó a Ángela . que descendiera del coche, como así lo hizo, llevándosela a sitio recóndito y distante unos 30 metros y desde el que "nada podían ver Gonzalo ni Maribel ., que habían quedado sentados en el interior del automóvil, lugar en el que tras maniatar a Ángela . y regresar al coche y amedrentar con un cuchillo a Maribel ., retornó al sitio en que dejara a Ángela a la que, tras una serie progresiva de intimidaciones que la hicieron presa de terror y temerosa de un fatal desenlace, como por desgracia así fue, tras ser desnudada por Gabino fue víctima propiciatoria de una vejatoria violación, añadiendo la sentencia que, concluido que hubo, y tras atar a su víctima por manos y cuello y dejarla completamente desnuda y sentada en el suelo retornó al lugar donde quedaran Gonzalo y Maribel . -en cuyo tiempo no hay la menor constancia de que Gonzalo la coaccionara, vejara, ejerciera ningún tipo de violencia o impidiese su fuga-, dirigiéndose a Gonzalo le dijo que fuera donde estaba Ángela . "para que también lo hiciera con él", con lo que le indicaba, y así lo entendió Gonzalo , que había yacido con Ángela ., dirigiéndose al lugar en que quedó Ángela ., a la que desató, quien, acongojada por el llanto, suplicó no la hiciera nada, como así fue en efecto.

CONSIDERANDO que, todos estos actos y cualesquiera otros que se hubieren silenciado, pero que constan y están patentes y evidenciados en el resultando de hechos probados, están clamando la omisión constante y reiterada de Gonzalo y enmarcándole en la esfera del encubrimiento ya estudiado y que obligan a estimar, parcialmente, el primero de los motivos del recurso formulado por el Ministerio Fiscal por el cauce formal del número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el que se denuncia lainaplicación del número año del artículo 429 del Código Penal en relación con el número tres del artículo 14 del mismo Código.

CONSIDERANDO que, si atendibles son las infracciones que por igual cauce se denuncian en el segundo de los motivos (aplicación indebida del artículo 17, número dos, y 54 del Código Penal (encubrimiento) en relación con los artículos 407 y párrafo segundo del artículo 3 (homicidio frustrado) y no aplicación de aquellos preceptos para el asesinato frustrado) su falta de practicidad o por el principio de pena justificada harían inalterables el fallo debido al juego potencial de la atenuante de minoría de dieciocho años, conforme al artículo 65 del Código Penal.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, por estimación parcial del primero de los motivos, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el día 19 de diciembre de 1981, en causa seguida contra Gonzalo y otro, por delitos de rapto, rapto con violación y asesinato; asesinato frustrado, homicidio frustrado y omisión socorro, cuya sentencia casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en lo COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos. - José Hijas Palacios. -Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Juan Latour Brotóns .-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Juan Latour Brotóns , estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.