STS 136/2019, 6 de Febrero de 2019

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, se interpuso el recurso contencioso-administrativo 2255/2010 contra la resolución de 30 de septiembre de 2010, parcialmente estimatoria del recurso frente a la resolución de 11 de junio de 2010 -dictada por la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud- desestimatoria del recurso de reposición frente a la resolución de 15 de marzo de 2010 que aprueba las listas definitivas que han superado el concurso oposición de determinadas especialidades de Facultativos Especialistas de Área (Anestesiología y Reanimación, convocadas por Orden de 19 de junio de 2007).

La citada Sección dictó sentencia de 30 de noviembre de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

" Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª María Amparo Siles Martín, en nombre y representación Dª Raquel , contra la resolución de fecha 30 de septiembre de 2010, parcialmente estimatoria del recurso frente a resolución de 11 de junio de 2010- dictada por la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud- que se declara conforme a derecho. No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas. "

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de doña Raquel , que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, tuvo por preparado mediante decreto de 24 de mayo de 2018 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecida en tiempo y forma únicamente la recurrente ante este Tribunal Supremo, presentó su escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se denuncia la Infracción de los artículos 89.2 y 113 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) por inaplicación del principio reformatio in peius ; por infracción de la Base 9.1 de la convocatoria y por inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 8 de Julio de 2013 .

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, y en concreto se infringe el artículo 54 de la Ley 30/1992 en relación al artículo 24.1 de la Constitución Española .

No habiendo comparecido partes recurridas se declararon conclusas las actuaciones y por providencia de 11 de octubre de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 29 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto, y el 30 de enero siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los hechos de los que parte la sentencia son los siguientes, completados al amparo del artículo 88.3 de la LJCA con los que constan en autos y en el expediente administrativo y no controvertidos:

1. La ahora recurrente concurrió al concurso oposición para cubrir plazas básicas de determinadas especialidades de Facultativos Especialistas dependientes del Servicio Andaluz de Salud; concretamente lo hizo respecto de las de Anestesia y Reanimación.

2. Superada la fase oposición con 63,175 puntos, para la fase de concurso la recurrente autobaremó sus méritos con un total de 41,192 puntos (6,900 por el concepto Experiencia Profesional; 0,267 por Formación Académica y 33,925 por Formación Especializada y 0,100 por Comisiones de Calidad), lo que implicaba un total de 104,367.

3. Sin embargo el órgano de selección, al hacer la baremación, rebajó esa puntuación en fase de concurso a 40,467 puntos, lo que hacía un total de 103,642 puntos; en concreto rebajó los puntos por Formación Especializada de 33,925 a 33,300 y no le reconoció los 0,100 puntos por participación en Comisiones de Calidad. No obstante esa rebaja, figuraba en la lista provisional de aspirantes que superaron el concurso oposición.

4. Así las cosas y como las bases de la convocatoria permitían presentar alegaciones a la lista provisional -alegaciones que "no tendrán carácter de recurso" según la Base 9.1.1 y 2- la ahora recurrente presentó sus alegaciones. En concreto alegó defendiendo la autobaremación de sus méritos en la forma expuesta: 33,925 puntos por Formación Especializada y 0,100 puntos por participación en Comisiones de Calidad.

5. Estas alegaciones se le rechazaron pero de oficio se acordó rectificar la baremación referida a la Formación Especializada, que de 33,300 pasa a 31,125 puntos al apreciar dos errores: la recurrente había incluido un curso "indebidamente puntuado" y otros cursos se puntuaron "dos veces". En concreto se había computado dos veces los 8 créditos de un curso al figurar respecto del mismo dos certificaciones y no haber reparado en ello.

6. Como consecuencia de esa rectificación en la lista definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas, ya no figuraba la ahora recurrente al haber quedado con una puntuación total de 101,467 puntos.

7. Recurrida en reposición, su recurso se estimó en parte al reconocérsele los 0,100 puntos en cuanto a la valoración por Formación Especializada por créditos respecto de un curso que constaba de 7,4 créditos y sólo se le reconocieron 7 créditos, quedando con un total de 101,567 puntos, y manteniendo a la recurrente en la lista de aspirantes que no superaron el concurso oposición.

Disconforme con tal resolución, la impugnó ante la Sala de instancia alegando que con la rectificación que se había hecho de oficio de los puntos que figuraban en la lista provisional, se había infringido el principio de prohibición de la reformatio in peius ( artículos 89.2 y 113.3 de la Ley 30/92 ) y, además, se había infringido la Base 9.1.2 que permite admitir o no las alegaciones, pero no modificar de oficio la valoración provisional en lo no impugnado.

La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se alegaba que los actos impugnados incurrían en el motivo de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , y lo hace según estos razonamientos expuestos en síntesis:

1. El artículo 23 de la Constitución apodera a los órganos de selección y a los tribunales calificadores para interpretar las bases de la convocatoria y la evaluación de los méritos, por la especialidad en sus conocimientos, inmediatez al proceso selectivo, objetividad, imparcialidad e independencia.

2. Lo rectificado al revisarse el listado provisional fueron errores materiales, de hecho o aritméticos, lo que permite el artículo 105 de la Ley 30/1992 , y la prohibición de la reformatio in peius opera sólo en el ámbito de los actos resolutorios de recursos, no en el caso de actos de trámite como es la lista provisional, que está condicionada por posteriores reclamaciones.

3. No se le ha causado indefensión pues la revisión de méritos la prevé la convocatoria (Base 9.1.2) y la demandante sabía que un listado provisional, como acto de trámite y provisional, podía modificarse por la Comisión de Selección de oficio o mediante reclamaciones; además en ese trámite se le aumentó la puntuación en los apartados de Formación Continua y Formación Profesional.

4. En cuanto a la valoración de méritos revisados no se advierte error evidente ni manifiesto, obedece a su discrecionalidad técnica, no se advierte arbitrariedad y está motivado pues se han explicado las razones de la disminución de la puntuación, lo que se considera una decisión razonable y razonada conforme a derecho.

En el motivo Primero reseñado en el Antecedente de Hecho Tercero 1º la recurrente invoca la infracción del principio de prohibición de la reformatio in peius en que habría incurrido la sentencia impugnada, y lo hace con base en los preceptos allí citados de la Ley 30/1992, más la inaplicación de la sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima de 8 de Julio de 2013 (recurso de casación 2692/2012 ); sostiene además la infracción de la Base que regulan esas alegaciones a la lista provisional.

Es sabido que la prohibición de la reformatio in peius , como principio general del Derecho, impide que quien impugna una resolución pretendiendo a su valor su rectificación o anulación, lejos de obtener un beneficio vea empeorada o agravada su situación jurídica anterior por la decisión unilateral y exclusiva del órgano resolutor, sin que medie impugnación de una parte contraria. Precisando esa formulación respecto de las Administraciones públicas, cabe apuntar lo siguiente:

1. La prohibición de la reformatio in peius se desarrolla en el ámbito de los recursos, luego frente a resoluciones impugnables, e impide que el órgano resolutor se exceda en el ejercicio de la potestad de revisión y revocación que tiene atribuida, desbordándola, al adoptar una decisión incongruente con los pedimentos del promotor de esa revisión que limitan esa revisión.

2. Son excepciones a tal principio que la rectificación obedezca al ejercicio de la potestad de revisión de oficio, con sujeción a los supuestos y procedimiento exigible para ello, o que se trate de la rectificación de errores materiales o aritméticos; en este segundo caso lo determinante es que concurran las exigencias para que se esté realmente ante un error de tal naturaleza, luego que la rectificación no esconda una revisión en derecho de lo resuelto.

3. Como señala la recurrente tal principio está previsto expresamente en el artículo 89.2 de la Ley 30/1992 y, en cuanto a los recursos, en su artículo 113.3, in fine. Se trata, por tanto de un principio ligado a otros como es el de la proscripción de la indefensión, el principio dispositivo y, en su caso, el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que es aplicable a las Administraciones.

Así formulado dicho principio se desestima el motivo Primero si bien con las siguientes precisiones:

1. La afirmación que hace la sentencia de que " la interpretación de las bases de la convocatoria y la evaluación de los méritos concretos de los aspirantes corresponde a los servicios de selección y a los Tribunales calificadores; dada la especialidad en sus conocimientos ", es equívoca: la llamada discrecionalidad técnica aludida, basada en criterios de esa naturaleza o científicos, debe ceñirse a la evaluación de méritos, no a la interpretación de las bases que como acto regulador de la convocatoria es revisable en derecho y con arreglo a categorías jurídicas.

2. Aun así tal afirmación no constituye en sí la ratio decidendi de la sentencia que, en lo sustancial se ajusta a la doctrina antes expuesta para deducir de la Base 9.1.1 y 2 que lo ahí previsto es un trámite de alegaciones a las listas provisionales, que el acto aprobatorio de las mismas es de trámite y como tal no recurrible, y que son las propias bases las que advierten que las alegaciones a la lista provisional "no tendrán carácter de recurso".

3. En este sentido lleva razón la sentencia de instancia cuando razona la inaplicabilidad de tal principio pues las alegaciones no constituyen un recurso y la lista provisional es un acto de trámite, razonamiento que es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (cf. sentencia de la antigua Sección Séptima de 25 de marzo de 2014, recurso de casación 362/2013 ).

4. Ahora bien, al rechazar que esas alegaciones sean un recurso -ámbito en no rige la prohibición de la reformatio in peius - lleva la revisión impugnada al ámbito de la rectificación de errores materiales o aritméticos del artículo 105.1 de la Ley 30/1992 y, ciertamente, lo que planteó la recurrente es que esa revisión de errores se hizo a propósito de sus alegaciones, por lo que el órgano de selección ejercitó una facultad que no tenía atribuida por las bases de la convocatoria.

5. De esta manera lo litigioso no se centra tanto en la infracción del principio de prohibición de la reformatio in peius -que no sería aplicable al caso- como en la infracción de las bases de la convocatoria, de ahí que se haya invocado por la recurrente la sentencia de la antigua Sección Séptima 8 de Julio de 2013 (recurso de casación 2692/2012 ) cuyo Fundamento de Derecho Quinto dice lo siguiente:

   " en ningún lugar de las bases se faculta al tribunal calificador para, en el trámite de alegaciones previsto en la sexta de ellas, y sin que nadie se lo hubiera solicitado, revisar a la baja la valoración provisional que él mismo había hecho de los méritos de la recurrente. Esa base sexta contempla algo totalmente distinto de lo que se hizo: un trámite de alegaciones en el que los aspirantes disconformes con la puntuación que se les ha asignado pueden reclamar puntos no concedidos en la valoración provisional. Es un trámite para los interesados, no para que el tribunal calificador revise a la baja y en perjuicio de estos últimos la aplicación del baremo que ya hizo ".

   " Las bases de la convocatoria también vinculan a la Administración según reitera una jurisprudencia tan constante que nos exime de cita de sentencias. El tribunal calificador no puede apartarse de ellas ni atribuirse facultades que no prevean que es, precisamente, lo que hizo en este caso, en el que, debe subrayarse, no mediaron errores que debieran ser subsanados sino un cambio de criterio por nadie solicitado.

   " En consecuencia, la actuación del tribunal calificador vulneró las bases de la convocatoria y la sentencia debió apreciarlo. En la medida en que no lo hizo, sino que tuvo por ajustado a Derecho ese proceder, ha incurrido en la infracción de los preceptos invocados en el primer motivo de casación ".

6. Tal Fundamento de Derecho es reproducido por la sentencia de esta Sección Cuarta de 19 de febrero de 2018 (recurso de casación 2360/2015) que , a su vez, parte de lo razonado en antes citada de la de la antigua Sección Séptima de 25 de marzo de 2014 (recurso de casación 362/2013).

7. Pues bien, en esta sentencia más reciente este Tribunal Supremo avanza en sus criterios: reafirma el que venía manteniendo de que no cabe invocar el principio de prohibición de la reformatio in peius fuera de la revisión en vía de recurso y da un paso más: pese a rechazar la aplicación de ese principio, si estimó el motivo de casación y consiguientemente el recurso contencioso-administrativo, fue porque a raíz de las alegaciones de la parte allí recurrente la Administración modificó a la baja los puntos atribuidos provisionalmente pretextando para ello un error material que luego se vio que no fue tal, sino sustancial o de fondo. Y eso mismo fue lo que esta Sala advirtió en el caso al que se refería la sentencia que invoca la recurrente -la ya citada en el anterior punto 5º- en el que se rectificó la puntuación dada inicialmente a un curso por razón de su contenido.

8. Por tanto, de esa jurisprudencia se deduce que sí cabe hacer una rectificación de oficio en el trámite de alegaciones si es que se trata de errores materiales o aritméticos y así se evidencia y se motiva la concurrencia de esos errores como materiales, manifiestos o patentes, pues se trata de una facultad que tiene atribuido el órgano de selección exartículo 105.1 de la Ley 30/1992 y sin que por ello se contradigan las bases de la convocatoria. Lo que no cabe es que en ese trámite de alegaciones promovido por el interesado, luego sin mediar un recurso administrativo, se altere a la baja y por razones de fondo o de valoración técnica la puntuación otorgada provisionalmente a quien interesa en su favor - luego al alza- su reconsideración, con lo que el órgano de selección estaría actuando al margen de lo que le permiten las bases, extralimitándose de los términos de la alegación.

9. Y en este caso la parte recurrente no niega que los 33,300 puntos baremados por Formación Especializada se rectifican y rebajan a 31,125 puntos en el trámite de alegaciones y lo fue, cierto, a raíz de sus alegaciones, pero no niega ni discute -luego es un hecho inatacable en casación-, que tal rectificación obedeciese a un error material: el órgano de selección no había advertido inicialmente al baremar que se habían computado dos veces los 8 créditos de un mismo curso respecto porque se habían aportado dos certificados, uno mediante la copia del diploma justificativo y otro con la certificación del coordinador (cf. la secuencia de actuaciones deducible de los folios 242, 224, 221 del expediente, más las dobles certificaciones obrantes en los folios 236 y 237, reproducidas otra vez en los folios 247 y 248).

10. Negar al órgano de selección la posibilidad de enmendar estos errores materiales, máxime cuando no hay un tercero que impugne el resultado final de las pruebas y que permitiría revisar ese error, implicaría que la selección final del candidato que se ha declarado idóneo no sería consecuencia de un juicio con arreglo a criterios de mérito y capacidad contrastados, sino que la selección sería consecuencia de un error inmodificable.

11. Lo expuesto lleva a la desestimación de este motivo de casación no sin dejar constancia de lo equívoco que es en algún aspecto del razonamiento de la sentencia, como lo es mezclar la discrecionalidad técnica del órgano de selección con la modificación de los puntos, cuando ya ha afirmado que tal modificación se justificó por apreciarse un error material, de ahí la invocación que hace del artículo 105.1 de la Ley 30/1992 .

Como motivo de casación Segundo y al amparo del artículo 88.1.d) se alega que la sentencia infringe el artículo 54 de la Ley 30/1992 en relación al artículo 24.1 de la Constitución porque entiende que es suficiente la motivación del órgano de selección, cuyas razones fueron "vagas y genéricas", sin que ni siquiera se identifiquen los cursos revisados. Tal motivo se rechaza pues basta la lectura del razonamiento del órgano de selección que la sentencia admite como válido -completado por la resolución desestimatoria del recurso de reposición- para deducir que se rectificó un error material consistente en valorar dos veces el mismo mérito, que se debió a que obraban en el expediente dos certificaciones referidas al mismo curso y en la resolución desestimatoria del recurso de reposición se identifica cuál es ese curso: el Curso básico de evidencia científica relevantes y lectura crítica de artículos .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 1000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Raquel contra la sentencia de 30 de noviembre de 2015 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso contencioso- administrativo 2255/2010 .

Se hace imposición de las costas conforme a lo expuesto en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.