STSJ Galicia 478/2021, 22 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 478/2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00478/2021
RECURSO DE APELACIÓN 4135/2021
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 22 de octubre de 2021
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4135/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por TOMATE PIZZA S.L. representada por el Procurador D. Óscar Pérez Goris y defendida por el Letrado D. Alfonso López Menduiña, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela nº 107/2020, de 02.07.2020, en el procedimiento ordinario 265/2018, sobre denegación de licencia de legalización.
Es parte apelada EL CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado y defendido por el Letrado del Concello D. Iñaki Bilbao Castro.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela dictó la sentencia nº 107/2020, de 02.07.2020, en el procedimiento ordinario 265/2018, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso- administrativo, interpuesto por TOMATE PIZZA S.L., contra la resolución del Concelleiro delegado de Espazos Cidadáns, Dereito á Vivenda, Mobilidade e Relacións Veciñais, de fecha 4 de mayo de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicho Concelleiro delegado, de fecha 26 de septiembre de 2017, por la que se deniegan las obras de legalización de local para venta al por menor de productos comestibles envasados en Rúa da Caldeirería 29 000, en Santiago de Compostela, con imposición de las costas a la parte actora, con una limitación de 700 euros.
La representación procesal de TOMATE PIZZA S.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, revoque la sentencia dictada en la primera instancia con fecha 2 de Julio del año 2020 sobre impugnación de la resolución del Concelleiro delegado de Espazos Cidadáns, Dereito á Vivenda, Mobilidade e Relacións Veciñais, de fecha 4 de mayo de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicho Concelleiro delegado, de fecha 26 de septiembre de 2017, por la que se deniegan las obras de legalización de local para venta al por menor de productos comestibles envasados en Rúa da Caldeirería 29, declarándola nula y estableciendo la legalización de las obras realizadas al haberse efectuado conforme a derecho, con expresa condena en costas en ambas instancias a la Administración recurrida, por ser de justicia que pido Santiago de Compostela, el día 27 de los de Julio del año 2020.
Admitido a trámite el recurso de apelación, el Letrado del Concello de Santiago de Compostela solicitó la desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes en los términos indicados en el encabezamiento, se acordó admitir el recurso de apelación, y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2021.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación.
La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:
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Falta de motivación, con vulneración del art. 120 de la Constitución española, en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que conlleva la nulidad de la sentencia al amparo del art. 238 de la LOPJ. Además de ser insuficientes los fundamentos tercero y cuarto dedicados a resolver la controversia, y no permitir inferir las razones que determinan los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, la sentencia es incongruente, ya que añade "motu proprio" un nuevo obstáculo a la denegación de la legalización de las obras que no fue objeto de la resolución -que no se fundamentó en el cumplimiento de la normativa de patrimonio- ni del informe pericial.
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Falta de congruencia, con vulneración del art. 24.2 de la Constitución, por motivar la desestimación del recurso merced a un pretendido incumplimiento de la normativa protectora del patrimonio histórico, que no se esgrimió por la Administración local en la resolución primigenia que dio origen al recurso.
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Vulneración del principio de igualdad ( art. 14 de la Constitución) y del principio de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe ( art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), considerando vulnerada la doctrina de los propios actos.
En relación con ello, manifiesta que: " si dejamos de lado las vulneraciones esgrimidas y nos centramos en la prueba pericial no contrarrestada por la administración en base a la cual se dan por cumplidos de manera tajante los parámetros exigidos por el Concello para la Legalización de las Obras con una única salvedad: el incumplimiento de la altura mínima de la puerta ( toda vez que no llega a los 2 metros), es dable afirmar que esta situación no es nueva para el Concello pues existen innumerables locales en la zona histórica de Santiago de Compostela que por su propia idiosincrasia y antigüedad, hacen imposible el cumplimiento de ciertos parámetros normativos que de exigirse de manera escrupulosa por la administración local haría imposible que se desplegara actividad de los mismos.
En tales supuestos, es "vox populi" y se configura incluso como "uso y costumbre" el que el Concello de Santiago de Compostela, atendiendo a las circunstancias, otorgue dispensas o, en base a criterios de excepcionalidad y de utilidad pública, que permitan el funcionamiento y desarrollo de locales comerciales (principalmente encuadrados en el sector de la restauración). Tal dispensa, es la que de manera verbal más taxativa, se ofreció por el técnico municipal en aras a solucionar el problema, a sabiendas que ese parámetro concreto era insalvable. A su vez, recomendó elaborar un expediente de legalización de obras en el que instaba a que se cumpliesen los otros dos parámetros salvables (aislamiento acústico y resistencia al fuego ). (...)
Más la sorpresa e incredulidad del administrado fue mayúscula cuando, lejos de aprobar el expediente de legalización de obras en base a la "ofrecida" dispensa y al cumplimiento de los otros dos parámetros se halló
que se denegaba el mismo en base al incumplimiento de ocho parámetros en buena parte divergentes con los exigidos inicialmente (...)
Esta situación de criterios excepcionales o dispensa fue acreditada mediante testifical por el Perito quien aludió en el acto del Juicio de que por los años que llevaba trabajando en Santiago de Compostela era perfecto conocedor de tal proceder. Estos criterios excepcionales o dispensas, incluso están amparados normativamente en el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación", invocando el artículo 2, párrafo tercero .
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Vulneración del principio de prohibición de la "reformatio in peius" (al amparo de las alegaciones anteriores), aplicable por analogía.
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Indebida aplicación de la condena en costas, por la existencia de dudas de hecho y de derecho.
Sobre la oposición al recurso de apelación formulada por el Concello de Santiago de Compostela.
La representación procesal del Concello de Santiago de Compostela sostiene que la interesada había solicitado una licencia de obras para desarrollar actividad de venta al por menor en un local situado en el casco histórico de la ciudad, dentro del ámbito del Plan Especial de la ciudad histórica. La primera solicitud fue denegada por incumplir determinados requisitos técnicos, sin necesidad de abordar otras cuestiones, como el cumplimiento del proyecto de la normativa de protección de patrimonio histórico, no obstante lo cual la apelante ejecutó las obras, con el convencimiento que enmendaba los vicios técnicos indicados por el Concello. Y una vez ejecutadas, presentó proyecto de legalización, respecto al que la funcionaria municipal apuntó hasta 8 incumplimientos técnicos, además de la destrucción de patrimonio histórico: por una parte, una excavación en el interior para alcanzar la altura mínima, sin el estudio arqueológico que exige el Plan Especial; por otra, un rebaje en la piedra que constituye la entrada al local, puerta que está catalogada, también para alcanzar la altura mínima, reconociendo el propio arquitecto de la demandante que ni siquiera con esta actuación se había alcanzado la altura mínima.
La sentencia no incurre en falta de motivación, desestimando las alegaciones sobre la reformatio in peius o la vulneración de los principios de confianza legítima, buena fe o seguridad jurídica. Y en cuanto al fondo, fue el propio perito del demandante quien reconoció que su informe, previo a la ejecución de las obras, no tenía por objeto las cuestiones presentadas por el Concello para conseguir la legalización, y no fue capaz de justificar el cumplimiento de los 8 requisitos técnicos que se consideraron incumplidos en el expediente, ni de identificar la norma que permitía la aludida dispensa, ni concretar los locales que había en el casco histórico a los que se le había autorizado el funcionamiento a pesar de no cumplir...
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