STS 101/2019, 31 de Enero de 2019

En el recurso contencioso-administrativo nº 152/2014 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, con fecha 16 de diciembre de 2015, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo, registrado con el nº 152/2014, presentado por D. Juan Ramón y D. Juan Pablo contra la Orden SAN/1039/2013, de 13 de diciembre , por la que se procede al cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, en lo relativo a la integración del personal dependiente de los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional Servicio de Salud de Castilla y León que perciba haberes por el sistema de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones establecidos en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre.

No se hace expresa imposición de las costas de esta instancia."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Juan Ramón y don Juan Pablo , prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La procuradora doña María Luisa Estrugo Lozano en representación de don Juan Ramón y don Juan Pablo , por escrito de fecha 14 de abril de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, mediante escrito de fecha 13 de julio de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 11 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo para el 22 de enero de 2019 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Planteamiento de la cuestión y sentencia de instancia.

La representación procesal de don Juan Ramón y don Juan Pablo , formula recurso de casación núm. 1116/2016 contra la sentencia desestimatoria dictada el 16 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid en el recurso 152/2014 deducido por aquellos contra la Orden SAN/1039/2013, de 13 de diciembre , por la que se procede al cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, en lo relativo a la integración del personal dependiente de los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional Servicio de Salud de Castilla y León que perciba haberes por el sistema de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones establecidos en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre.

La sentencia (completa en Cendoj ROJ: STSJ CL 5948/2015 - ECLI:ES:TSJCL:2015:5948) identifica en su PRIMER fundamento la norma impugnada y las pretensiones ejercitadas.

En el SEGUNDO analiza la pretendida lesión del art. 14 CE en relación a la cláusula cuarta del Acuerdo marco de las CES, la UNICE y el CEEP, Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999.

Enfatiza que hay que tener en cuenta que, "como alega la Administración, el régimen de integración de los facultativos de cupo y zona venía regulado hasta ahora por la Orden SAN/1647/2008, de 9 de septiembre , por la que se establece el procedimiento abierto y permanente para la integración de los Facultativos Especialistas de Cupo, en los servicios jerarquizados de Atención Especializada y del Personal Sanitario del Modelo Tradicional en Atención Primaria, en plazas de equipos o de Área de Atención Primaria. Dicha Orden establecía un sistema de integración voluntaria en los servicios jerarquizados de Atención Especializada o en los Equipos de Atención Primaria o en plazas de Área en Atención Primaria para el personal fijo dependiente de la Gerencia Regional de Salud, encuadrado en el sistema de cupo y zona o en el modelo tradicional, pero en relación con el personal interino no se permitía voluntariedad alguna y se disponía expresamente que "las plazas de cupo y zona o del modelo tradicional que, a la entrada en vigor de la presente Orden, se encuentren desempeñadas por personal estatutario interino, serán objeto de la correspondiente modificación, con efectos desde la fecha de entrada en vigor de la misma" (disposición adicional), añadiendo: "Los Médicos Ayudantes de Cupo interinos se mantendrán transitoriamente en sus puestos de interinos, en tanto no exista resolución expresa de amortización de la plaza, que se efectuará en función de las necesidades del Servicio. Procederá, en todo caso, la amortización, cuando la plaza deje de estar desempeñada por este personal interino. En el supuesto de la no amortización de la plaza, será adscrito al Servicio Jerarquizado que corresponda" (disposición transitoria segunda). La disposición final primera establecía que "la Gerencia Regional de Salud procederá a la adecuación de las plantillas de las Instituciones Sanitarias, creándose las correspondientes plazas en la misma Gerencia de Atención Primaria o Especializada donde presten sus servicios y amortizándose las plazas de origen de los profesionales que hayan optado por la integración, declarándose a extinguir las plazas de aquéllos que opten por la no integración". El resultado, por tanto, es que las plazas ocupadas por interinos no amortizadas quedaban servidas por los mismos, pero transformadas ya en plazas de personal estatutario fijo ordinarias, adscribiendo al correspondiente interino al servicio jerarquizado que pudiera corresponder. Por otra parte ya no podrían existir nuevos nombramientos de interinos para plazas de cupo y zona, por la sencilla razón de que las mismas quedarían amortizadas tanto si estaban ocupadas por un interino y dejara de desempeñarlas, como si estuvieran ocupadas por un profesional fijo en régimen de cupo y zona que optase por la integración en el régimen ordinario del personal estatutario. Es decir, que si hubo diferencia de trato, ésta se produjo con aquella Orden de septiembre de 2008, que transformó forzosamente en personal estatutario interino al personal interino de cupo y zona y, por el contrario, permitió la integración voluntaria para el personal fijo de cupo y zona. Ahora tal discriminación no puede existir porque lo que hace la nueva norma es, precisamente, transformar también al personal fijo de cupo y zona, como en su momento se hizo con el personal interino, es decir, reestablece la igualdad, no la crea."

En el TERCERO rechaza la discriminación por razón del territorio con base en el art. 149.- 1.18 CE y el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril que reforma la Disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003 . Llama la atención sobre su redacción anterior.

Subraya que dicha norma deja a la legislación autonómica la posibilidad de regular la misma, como había hecho la Comunidad de Castilla y León en la Orden SAN/1647/2008, de 9 de septiembre , adoptando el criterio de voluntariedad. Recalca que "la nueva disposición introducida por el Real Decreto-Ley 16/2012 es taxativo al suprimir tal régimen para todas las Comunidades Autónomas "antes del 31 de diciembre de 2013". Si la norma anterior permitía a la Comunidad Autónoma imponer la integración, la nueva norma obliga a ello y le impide que a fecha 31 de diciembre de 2013 subsista personal de cupo y zona. Y esto es legislación básica del Estado de obligado cumplimiento para todas las Comunidades Autónomas. El eventual incumplimiento por alguna de ellas deberá hallar solución por la vía de su forzado cumplimiento y no por la derogación de la norma estatal, sin que en ello tampoco se pueda predicar discriminación, puesto que no puede reclamarse la igualdad en la ilegalidad. Por lo demás, en cuanto a la "forma y condiciones" de la integración, al no formar parte de la normativa básica de la Ley 55/2003, queda abierta a la competencia normativa de cada Comunidad Autónoma, sin que las eventuales diferencias entre las soluciones adoptadas, como hemos visto, suponga discriminación ilícita."

En el CUARTO argumenta que el Real Decreto-Ley 16/2012 es taxativo al suprimir el régimen del personal de cupo y zona, "de manera que desde la fecha en él fijada, el 31 de diciembre de 2013, no puede existir ese tipo de personal y ello se impone sobre la regulación anterior contenida en la Orden SAN/1647/2008 por cuanto, en primer lugar, se trata de una norma de rango superior, legal, frente a la Orden de la Consejería y, en segundo lugar, es normativa básica estatal frente a la normativa autonómica, de manera que es de todo punto evidente que la Orden autonómica ha quedado derogada en todo en cuanto contradiga el Real Decreto-Ley 16/2012, siendo temerario sostener lo contrario. Y lo mismo ocurre con cualquier norma anterior autonómica, como puede ser la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, en cuanto contradiga dicha disposición estatal posterior de naturaleza básica."

En el QUINTO rechaza la ilegalidad de la Orden, invocando el contenido de la propia Orden que se impugna. Si existe una aparente contradicción entre sus preceptos habría de resolverse la misma aplicando los criterios interpretativos ordinarios.

Razona que "es cierto que la Orden recurrida prescribe el respeto a los derechos consolidados de los interesados y ello es conforme con el inciso "sin perjuicio de los derechos consolidados" contenido en la disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003 , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 16/2012. Por tanto la falta de respeto de los "derechos consolidados" por la Orden recurrida sería causa de ilegalidad, pero no por vulneración de la propia Orden, sino de la disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003 , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 16/2012."

No acepta que exista un derecho consolidado del personal de cupo y zona a mantener indefinidamente su régimen jurídico propio.

Analiza la pretensión relativa a la jornada y horario que realizaban conforme al régimen jurídico anterior. Tiene en cuenta que la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 confiere valor jurídico al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, aplicable a los recurrentes por cuanto el concepto de trabajador a efectos de la Directiva tiene alcance comunitario y no está condicionado a la configuración de la relación jurídica como administrativa en el Derecho interno de cada Estado. En concreto la cláusula 5.2 de dicho Acuerdo.

Recalca que dicha cláusula "limita la posibilidad de los Estados miembros de imponer, incluso por vía normativa, la transformación de relaciones funcionariales o laborales a jornada completa en relaciones a tiempo parcial o viceversa en contra de la voluntad del concreto funcionario o trabajador afectado, si bien no en todos los casos, como demuestra la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2014 (asunto C-221/13 , Mascellani)."

Remacha que "el régimen jurídico de los profesionales de cupo y zona se resume en sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 30 de abril de 2007 , confirmada y asumida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (recurso 3340/2007 )."

Tras un pormenorizado análisis de la normativa sienta que también "es sustancialmente diferente el régimen de jornada de trabajo de los Médicos de cupo y el régimen general de jornada aplicable al conjunto del personal sanitario."

Indica que "la jornada anual regulada hasta el 30 de diciembre de 2013 de atención presencial ambulatoria de los profesionales de cupo y zona, proyectando dos horas y media diarias durante seis días a la semana en términos anuales, debía ser de 667,5 horas, según se recoge en la antes citada sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (recurso 3340/2007 ). Al lado de esta atención existía una obligación de asistencia domiciliaria, tanto en servicios ordinarios como en urgencias. Correlativamente se aplicaba un sistema retributivo distinto, basado en aplicar un determinado coeficiente según la categoría y especialidad que había de multiplicarse por el número de cartillas o beneficiarios que el facultativo tenía asignadas."

Añade que "pudiera quizá sostenerse que la especial jornada de aquellos profesionales de cupo y zona confería a los mismos la condición de trabajadores a tiempo parcial, a los efectos del artículo 3 de la Directiva. Parece claro que esto sería así si solamente considerásemos sus obligaciones presenciales de dos horas y media de lunes a sábado, pero no si a tales obligaciones les venimos a sumar las propias de la asistencia domiciliaria y de urgencias que regulaba la Circular 1/1982 (y la normativa que ésta aplicaba y desarrollaba). No obstante, tampoco puede afirmarse por esta Sala en este procedimiento que esas horas de asistencia domiciliaria y de urgencias fuesen legalmente exigibles a todos los profesionales de cupo y zona, lo que nos llevaría a la necesidad de determinar en cada caso concreto, en función de los términos que vinieran rigiendo la concreta prestación de servicios, si el profesional había de ser considerado, a efectos de la Directiva, como trabajador a tiempo parcial."

Entiende que "no es preciso resolver en este concreto proceso si los profesionales de cupo y zona eran o no trabajadores a tiempo parcial. Aunque fuese así, la Orden solamente podría ser declarada ilegal, en cuanto contraria al artículo 5.2 de la Directiva 97/81/CE , si se interpretase que la misma impone en todo caso una jornada a tiempo completo al personal de cupo y zona transformado. Pero veremos que no es así, porque aplicando la Orden ésta no impone necesariamente que la jornada del profesional de cupo y zona transformado sea completa. Por otra parte hay que tener en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2014 (asunto C-221/13 , Mascellani) ha establecido que la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco sobre tiempo parcial, no obliga a los Estados miembros a adoptar una normativa que supedite al acuerdo del trabajador la transformación de su contrato laboral a tiempo parcial en contrato laboral a tiempo completo, sino que sólo pretende impedir que la negativa de un trabajador a tal transformación de su contrato laboral pueda ser el único motivo de su despido, a falta de otros motivos objetivos. "

Concluye que "aunque nos encontrásemos con profesionales que pudieran considerarse a tiempo parcial antes de su transformación, la Orden recurrida no puede interpretarse en el sentido de que imponga la conversión de jornada a tiempo parcial en jornada a tiempo completo. La Orden recurrida dice que a partir de la integración se va a aplicar el régimen de jornada del personal estatutario regulado en la Ley 55/2003 (artículo primero de la Orden), pero hay que tener en cuenta que el artículo 60 de la Ley 55/2003 establece que "los nombramientos de personal estatutario, fijo o temporal, podrán expedirse para la prestación de servicios en jornada completa o para la prestación a dedicación parcial, en el porcentaje, días y horario que, en cada caso y atendiendo a las circunstancias organizativas, funcionales y asistenciales, se determine", lo que reitera el artículo 63 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León . Es decir, dentro de la configuración jurídica del personal estatutario cabe legalmente el personal con nombramiento para prestación a dedicación parcial. Por tanto la aplicación a los interesados del régimen de jornada del personal estatutario ordinario, en lugar del propio del personal de cupo y zona, no predetermina que la jornada haya de transformarse de tiempo parcial en tiempo completo, ya que también cabe la conversión en personal estatutario a tiempo parcial. Si se impusiera una conversión obligatoria la ilegalidad no estaría en la Orden aquí recurrida, sino en su concreta aplicación al caso de quien pudiera ser previamente considerado a tiempo parcial y se le transformase en personal estatutario a jornada completa."

Señala que "el artículo 2.3 de la Orden dice que "la integración en el nuevo sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , supondrá su incorporación funcional al modelo de Atención Primaria o Especializada que corresponda en términos de jornada, horario y participación en la actividad asistencial propia del área, equipo o servicio en el que se integre", pero tampoco puede interpretarse que esa norma imponga una jornada a tiempo completo. Del texto de la Orden recurrida se comprueba que la norma se refiere solamente a la "incorporación funcional".

Finalmente argumenta que el artículo 3.3 de la Orden tampoco puede tener una interpretación extensiva en cuanto a implicar necesariamente una jornada a tiempo completo. Así "Hay que tener en cuenta que el artículo 4 de la Directiva establece también este principio de igualdad y no discriminación. Ese principio de igualdad que aplica el artículo 3.3 de la Orden recurrida, cuando se refiere a la jornada, implica la obligación, en su caso, de realizar, además de la jornada ordinaria que tenga el profesional integrado (que puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial), horas adicionales en caso de jornada complementaria o especial, si bien a este respecto y por aplicación de la Directiva puede jugar el principio pro rata temporis. Es decir, si los profesionales de cupo y zona, antes de su integración, pudieran ser considerados a tiempo parcial y su nuevo puesto tras la integración se configurase igualmente a tiempo parcial, su régimen sería el mismo que el de otro profesional del servicio que hubiera sido designado para ocupar un puesto de trabajo a tiempo parcial creado al amparo del artículo 60 de la Ley 55/2003 ."

Concluye que así interpretada la Orden recurrida no vulneraría en ningún caso la Directiva 97/81/CE.

Reputa cuestión distinta su aplicación a efectos de la integración de los recurrentes o de otro personal de cupo y zona, mediante los correspondientes actos administrativos (que los recurrentes dicen que son objeto de recursos contenciosos separados). Declara que si la Administración hiciera una interpretación diferente, imponiendo una transformación de relaciones que pudieran considerarse previamente a tiempo parcial en relaciones a jornada completa, esos concretos actos administrativos habrán de ser enjuiciados con los parámetros del artículo 5.2 de la Directiva 97/81/CE , considerando también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2014 (asunto C-221/13 ).

Insiste en que "ello no afecta a la legalidad de la Orden en sí misma, puesto que esta permite configurar los nuevos puestos transformados como puestos a tiempo parcial. La ilegalidad, si en algún caso se pudiera considerar al profesional de cupo y zona como trabajador a tiempo parcial, se encontraría en la concreta aplicación a ese profesional de la transformación de su régimen jurídico, si se le impusiera una transformación en trabajador a jornada completa. Lo que habrá de decidirse en cada litigio particular sobre la transformación es si el concreto profesional tenía la consideración de trabajador a tiempo parcial con la Directiva y si se le ha impuesto una transformación en trabajador a jornada completa".

Recalca que "no debe confundirse la jornada (número de horas) con el horario, que no es sino la distribución concreta de la jornada. El horario concreto de prestación del servicio (esto es, la concreta distribución horaria de la jornada del profesional) se rige por las normas sobre organización de la Administración y la legalidad de cualquier modificación del mismo que pudiera imponerse habría de analizarse en el caso concreto, sin que en esta materia sea de aplicación la indicada Directiva 97/81/CE."

Y, por lo que se refiere a las retribuciones (artículo 3.2 de la Orden recurrida) entiende "no existe afectación tampoco de derechos consolidados en materia retributiva, sin perjuicio de que pudiera cuestionarse, lo que en el recurso no se hace, lo relativo al cálculo del complemento personal transitorio y los conceptos incluidos."

En definitiva, la Sala concluye que no se afectan derechos consolidados y la Orden no es contraria al texto de la disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003 .

En el SEXTO refuta que la norma sea de aplicación retroactiva ya que despliega efectos a partir del 30 de diciembre de 2013.

Finalmente en el SÉPTIMO rechaza que debiera procederse a la revisión de oficio del acto administrativo de nombramiento por cuanto la relación funcionarial no se construye de forma inmutable sino que el legislador puede introducir cambios.

Recurso de casación de los recurrentes Juan Ramón Juan Pablo .

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA , por infracción del art. 6 del Real Decreto 137/1984 y de la Disposición Adicional 70ª.1ª de la Ley 2/12, de 29 de junio .

   Alega que la aplicación de la Orden recurrida a los médicos obligatoriamente integrados afectaría a su jornada anterior a la integración, que es una jornada parcial, y no se respetarían los derechos consolidados que dispone la propia norma.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA , por infracción de la cláusula o artículo 5, apartados 1 y 2 del anexo de la Directiva 97/81/CE, del Consejo de la Unión Europea de 15 de diciembre, relativo al Acuerdo Marco sobre el trabajo parcial concluido por la Unión de Confederaciones de la Industria y Organizaciones Empresariales, la Confederación Europea de Sindicatos y el Centro Europeo de la Empresa Pública, que prohíbe la discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, y ordena no limitar las posibilidades de trabajo a tiempo parcial, que es lo que hace la Orden recurrida, que obliga a los médicos de cupo y zona con jornada parcial a integrarse con jornada total.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA , por infracción del art. 63.2 del Estatuto Marco, Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que establece que el facultativo goza de todos los derechos y deberes inherentes a su condición, que en este caso son los del personal de cupo y zona.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA , por infracción del art. 14 de la CE , ya que la Orden se refiere al personal fijo, y no mienta el personal interino o temporal.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA , por infracción del art. 139.1 CE en relación con lo previsto en el art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea de la Carta de Derechos Fundamentales del año 2.000, al resultar la Orden recurrida claramente desigual por razón del territorio entre las distintas Comunidades Autónomas.

Oposición de la Junta de Castilla y León.

1. Muestra su oposición conjunta a los dos primeros motivos.

   Recalca que, la Sala no reconoce que los demandantes sean trabajadores a tiempo parcial, sino que concluye que tal hecho debiera ser analizado en cada caso concreto y ello al tiempo que añade que la transformación de un trabajo a tiempo parcial en un trabajo a tiempo completo tampoco puede considerarse sin más contrario a la Directiva siendo necesario analizar, también en el caso concreto, que la transformación produce un efecto especialmente desfavorable en el afectado.

   Y en particular, afirma que ese análisis no procede hacerlo en el procedimiento que tiene por objeto la Orden SAN/1039/2013 , sino en los procedimientos a los que se refieren los propios demandantes, que se siguen ante un Juzgado de lo Contencioso - Administrativo, por tratarse de una mera cuestión de personal (recuerda que la parte recurrida también alegó en la instancia que la Sala no era competente para conocer de la Orden recurrida).

   Alega que el razonamiento seguido por la Sala de instancia no admite tacha ni vulnera, en definitiva, las normas que se alegan en los dos primeros motivos de casación, a través de los cuales, la parte recurrente en casación lo que pretende es traerse al presente procedimiento una mera cuestión de personal que es objeto de procedimientos separados y que no tiene acceso a la casación desde el momento en que no afecta al nacimiento ni extinción de la relación funcionarial.

2. Respecto del tercer motivo aduce que nada tiene que ver el desarrollo con los preceptos que se aducen.

   Insiste que se limita a reiterar lo manifestado en instancia, olvidando lo dicho por la Sala en sus FJ 3º, 4º, 5º y 6º respecto a la modificación operada por el RD Ley 16/2012.

3. Niega el cuarto motivo. Defiende la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia, alega que falta el término de comparación necesario para enjuiciar la violación o no del art. 14 CE

4. Finalmente tampoco acepta el quinto que constituye reiteración de lo alegado en la instancia sin combatir los razonamientos de la Sala de Valladolid.

Punto de partida. Impugnación de la Orden SAN/1039/2013, de 13 de diciembre .

Tal cual explicita la Sentencia impugnada el único examen a hacer es a si la Orden impugnada incumple o lesiona normas de superior rango ya que el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril acordó para antes del 31 de diciembre de 2013 la integración del personal que percibía sus haberes por el sistema de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, dedicación y retribuciones que se establece en la Ley 55/2003, suprimiéndose tal modalidad de prestación de servicios.

Las cuestiones relativas al quebranto individualizado de los recurrentes del principio de igualdad, art. 14. CE , realizando el pertinente término de comparación incumbe al proceso contencioso administrativo en que se impugna la concreta integración de los recurrentes.

Tal cuestión se ha suscitado en paralelo al recurso de instancia, tal cual refleja la sentencia en su FJ 5º, presumimos respecto de la Resolución de 30 de diciembre de 2013, obrante en el expediente administrativo, sobre la que figura formulado recurso de reposición con resultado desestimatorio.

Inexistencia de transformación de jornada a tiempo parcial en jornada a tiempo completa.

La Sala de instancia al desestimar la pretensión de nulidad ejercitada frente a la Orden realiza una interpretación de la misma en el sentido de que no comporta "per se" la transformación de una pretendida jornada a tiempo parcial en una jornada a tiempo completo por lo que no lesiona las normas esgrimidas.

La sentencia reitera que la cuestión de la concreta jornada de trabajo de los recurrentes es objeto de discusión en otro recurso en el que se analizara, en cada caso particular, el computo no solo el tiempo de asistencia presencial en el centro sanitario sino también, en su caso, el de asistencia domiciliaria y de urgencias.

En sede casacional los recurrentes vienen a reproducir en parte los argumentos esgrimidos en instancia contra la Orden cuestionada. Sin embargo no combaten los prolijos y certeros razonamientos de la Sala de Valladolid respecto a que la Orden SAN/1039/2013, de 13 de diciembre por la que se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, en lo relativo a la integración del personal dependiente de los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional Servicio de Salud de Castilla y León que perciba haberes por el sistema de cupo y zona en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones establecidos en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, respeta el marco legal del que parte en la interpretación que realiza de aquella en relación con la Directiva 97/81.

Adicionan, lo que no es viable en sede casacional, la lesión de una serie de preceptos, DA 70.1 de la Ley 2/2012, de 29 de junio y art. 6 RD 137/1984 , no invocados en la demanda por lo que no entra en juego la función nomofiláctica del recurso de casación al constituir cuestión nueva dada su no invocación en el recurso contencioso administrativo.

No se acogen ni el motivo primero ni el segundo.

Inexistencia de lesión del art. 63.2 del Estatuto Marco en relación con el art. 17.1.a) del mismo cuerpo legal y la primacía del derecho de la Unión Europea.

Resulta consustancial al recurso de casación aquí concernido que no basta con lanzar que se ha infringido unos determinados preceptos sino que debe desarrollarse la preceptiva argumentación al respecto, máxime ante los prolijos razonamientos de la Sala de instancia acerca de que la Orden no implica "per se" una transformación de jornada a tiempo parcial en jornada a tiempo completa

Tiene razón la administración demanda al sostener que hay discordancia entre el enunciado del motivo y su desarrollo que focaliza en la primacía del derecho comunitario, afirmación indiscutible mas que no es suficiente para articular un motivo sino se contrapone la normativa interna con la de la Unión Europea.

La Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre, no es muy extensa mas para su invocación debe aducirse artículos concretos de la misma o del Anexo.

La Sala de instancia expone que, en apariencia, el personal de cupo y zona realiza jornada parcial, a tenor de la STS de 25 de diciembre de 2010, recurso 3340/2007 mas adiciona que además de las horas presenciales tienen las de asistencia domiciliaria y urgencia por lo que será en cada caso concreto si el profesional ha de ser considerado, a efectos de la Directiva, como trabajador a tiempo parcial.

Ya hemos dicho en fundamento anterior que las circunstancias de los recurrentes se discuten en otro proceso por lo que aquí no se evidencia la pretendida lesión.

No se acoge el motivo tercero.

Ausencia de justificación del quebranto del art. 14 CE . Inaplicación art. 217.3 CE .

El cuarto motivo se articula alrededor del alegato de discriminación de los médicos fijos de cupo y zona respecto de los interinos que al no estar considerados en la norma entienden los recurrentes no se integran conforme a la Orden cuestionada.

Tal cuestión fue resuelta por la Sala de instancia aceptando la inexistencia de médicos interinos de cupo y zona aducida por la administración autonómica sin que los recurrentes acreditasen lo contrario al no haber interesado prueba. Tampoco combaten los razonamientos de la Sala acerca de que las plazas servidas por interinos fueron transformadas en plazas de personal estatutario por la Orden SAN/1647/2008 .

Ciertamente la única prueba propuesta por los recurrentes se refería a las condiciones de los demandantes (antigüedad, nombramiento, categoría, puesto de trabajo, etc.).

Ahora en sede casacional se pretende la aplicación del art. 217.3 CE esgrimiendo tenía que haber aportado prueba de tal aserto. La administración negó la existencia de tal tipo de personal en razón de la obsolescencia de las normas de acceso a Sanidad por el sistema de cupo y zona. Objetó que las plazas ocupadas por personal que prestaba sus servicios mediante tal modalidad fueron declaradas a extinguir en las disposiciones transitorias del RD 571/1990, de 27 de abril no habiendo accedido nadie con posterioridad al año 2003.

En la STS de 4 de febrero de 2012, recurso casación 2472/2010 con mención de la de 7 de noviembre de 2008, recurso casación 7624/2005, se acudía a la STS de la Sala Civil de 26 de septiembre de 2008, recurso de casación 2366/2002 que señala que "La sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2007 resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. ..."

No entra, pues, aquí en juego la doctrina de la carga de la prueba. De entender los recurrentes que pervive personal interino de cupo y zona tenían que haber interesado la prueba. No se trata de un extremo que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada enerven la eficacia de los hechos alegados por los recurrentes.

Se desestima el motivo cuarto.

La ausencia de quebranto del art. 139 CE .

Si bien el precepto invocado como infringido en sede casacional no fue esgrimido en la demanda si se adujo diferencia de trato entre Comunidades Autónomas como consecuencia de la normativa que han desarrollado tras el RD 16/2012.

Sobre tal cuestión, a lo ya dicho por la Sala de instancia, debe recordarse la interpretación que se ha venido haciendo del precepto constitucional esgrimido por el máximo órgano al que se atribuye su interpretación. Razonamientos que conducen a la desestimación del motivo.

Así en la relevante STC 37/1981, de 16 de noviembre de 1981 se dijo FJ. 2º que "Es obvio que tal principio-el de igualdad-no puede ser entendido en modo alguno como una rigurosa y monolítica uniformidad del ordenamiento de la que resulte que, en igualdad de circunstancias, en cualquier parte del territorio nacional, se tienen los mismos derechos y obligaciones".

Y en la STC 337/1994, de 23 de diciembre , FJ 19, recuerda pronunciamientos anteriores en el sentido de que el principio recogido en el art. 139.1 CE "no puede ser entendido en modo alguno como una rigurosa y monolítica uniformidad del ordenamiento de la que resulte que en cualquier parte del territorio se tenga los mismos derechos y obligaciones" ( STC 46/1991 , FJ 2º).

No se acoge el motivo quinto

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Ramón y don Juan Pablo contra la sentencia de 16 de diciembre de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid en el recurso contencioso-administrativo nº 152/2014 .

En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.