STS 1841/2018, 19 de Diciembre de 2018

En el proceso contencioso-administrativo número 707/2014, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , sede en Sevilla, dictó sentencia el 24 de octubre de 2017 , cuyo fallo dice literalmente:

"Que rechazando la causa de inadmisibilidad debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía, representado por el Procurador Sr. Crespo Vázquez y defendido por Letrado, contra el Decreto 122/2014 de 26 de agosto ( BOJA n° 171 de 3 de septiembre) , por el que se modifican los Estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, declarando la nulidad de la Disposición Final que da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del Decreto 59/2005 de 1 de marzo por su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico. Sin Costas."

Contra la referida sentencia preparó la Letrada de la Junta de Andalucía recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, tuvo por preparado mediante Auto de 9 de enero de 2018 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 16 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

" 1º) Admitir el recurso de casación núm. 572/2018 preparado por el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 24 de octubre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 707/2014).

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 14 y 15 de la Ley de Industria a fin de aclarar si las funciones de comprobación del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad y la ejecución de planes de inspección en el ámbito de la instalación, ampliación, traslado, puesta en marcha y funcionamiento de los establecimientos industriales, implican o no el ejercicio de potestades públicas; y, en relación con lo anterior, si es posible la atribución de estas funciones a sociedades mercantiles constituidas como medio propio de la Administración de la misma forma en que pueden ser atribuidas a Organismos de Control.

3. ) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. "

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 25 de abril de 2018, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la Letrada de la Junta de Andalucía por escrito de fecha 16 de mayo de 2018, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguientes SUPLICO:

"que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlos y unirlos a los autos de su razón, y tenga por formulado recurso de casación contra la Sentencia de 24 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, Sección Primera , con base en las consideraciones contenidas en el cuerpo de este escrito y, tras los trámites de rigor, dicte Sentencia por la que estimando nuestro recurso, case y deje sin efecto la Sentencia de 24 de octubre de 2017 de conformidad con lo señalado por esta parte."

Por providencia de 30 de mayo de 2018, se acuerda, de conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no haber lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asuntos, y, por providencia de 18 de octubre de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, señalándose este recurso para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto, deliberándose.

Sobre el objeto y el planteamiento de recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de octubre de 2017 .

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de octubre de 2017 , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra el Decreto 122/2014, de 26 de agosto, por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero.

El Tribunal de instancia fundamenta su decisión de estimar en parte el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de la disposición final con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

"(...) Comenzando entonces, por el primer motivo de impugnación, es decir la vulneración del artículo 45 de la Ley por falta de audiencia de la Asociación, compartimos al respecto los argumentos del letrado de la Junta de Andalucía, porque consta en el expediente la audiencia de las entidades sindicales representativas de los funcionarios y empleados públicos, por lo que los intereses de este colectivo aunque hayan sido ignorados, han estado presentes y defendidos, y aunque la Asociación ha tenido parte activa en la impugnación de numerosas disposiciones de la Junta de Andalucía relativas a la reordenación del sector público, como antes a la regulación de concursos, es una Asociación de carácter voluntario y no consta que hayan sido con anterioridad interlocutores con la Administración en relación con la materia normativa, o que se hay oído a otra Asociación privada con los mismos intereses.

Decir que atendiendo a la naturaleza jurídica del Decreto, esencialmente organizativo y su adecuación a las previsiones contenidas en la Ley 9/2007 sobre el régimen de las Agencias Públicas Empresariales, tras las modificaciones introducidas por la Ley 1/2011, nada innova el Decreto respecto a la Ley que exige adecuación, y en esa adaptación imperativa no es posible la negociación. En todo caso según la Exposición de Motivos de la Ley 1/2011 dicha negociación tuvo lugar antes de abordarse la reordenación del Sector Público Andaluz en la Mesa General de Negociación y en el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales.

Es la Ley, por tanto la que establece las condiciones de trabajo que podrían verse afectadas y no el Decreto que en su artículo 34 modificado se remite literalmente al artículo 69.3 de la Ley 9/2007 , que a su vez lo hace respecto a los funcionarios públicos al Acuerdo de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario de la Administración de la Junta de Andalucía y en especial la regulación sobre jornada, horario y retribuciones conforme a la normativa de la función pública de la Administración de la Junta de Andalucía.

Con relación al defecto de tramitación de la modificación en el Decreto 59/2005, por infracción del artículo 45.1 a ) de la Ley no es un vicio que determine la nulidad pretendida, porque la intervención del Consejero que lo propone y la aprobación por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía del que aquél forma parte validaría o subsanaría el posible defecto de inicio. Constan los informes que se consideran necesarios y los preceptivos de letrado del Gabinete Jurídico y del Consejo Consultivo y tal como constan en los folios 99 , 100, 145 a 148, 116 a 118 139 a 144, 120 y 123, 195 a 200 y 267 y siguientes dichas memorias e informes se ampliaron a la versión definitiva del Decreto que contenía la Disposición Final Primera relativa a la modificación del articulo 7 del Decreto 59/2005 sobre el control administrativo a través de VIASA como medio instrumental propio o a través de Organismos de control, que no podrá implicar la atribución de potestades, funciones o facultades sujetas al Derecho Administrativo.

Sin embargo si es procedente el recurso en cuanto al fondo de esta modificación, porque a diferencia del resto de los artículos que se limitan a reproducir la Ley 9/2007 y que atribuyen a la Agencia potestades administrativas, porque son según la Disposición adicional décima medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración de la Junta de Andalucía y por tanto obligadas a cualquier encomienda de gestión en las materias propias de su objeto y fines.

Una Sociedad Anónima como es VIASA, no es, según la Ley antes citada, medio propio instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía , de ahí que la modificación del Decreto sobre las facultades de cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad, así como de inspección atribuidas o realizadas a través de una empresa mercantil como medio propio instrumental, vulnera dicha Disposición adicional décima y lo que es más importante, el mandato expreso de la propia Ley Andaluza artículo 75, que prohíbe expresamente la atribución de funciones que impliquen el ejercicio de potestades públicas a sociedades mercantiles, y la reserva funcional que configura el articulo 9.2 Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , por lo que procede en consecuencia la nulidad de la modificación del artículo 7 del Decreto 59/2005 llevada a cabo por la Disposición Final del Decreto aquí revisado. En este sentido la última sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015 ."

El recurso de casación se fundamenta, en primer término, en la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 209 del citado texto legal y el artículo 120.3 de la Constitución , por falta de congruencia y de notificación de la sentencia impugnada, lo que ha supuesto vulneración del artículo 24 de la Constitución .

También se aduce la infracción del artículo 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto la sentencia se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la sociedad mercantil Verificaciones Industriales de Andalucía, SA. (VEIASA) negando que pueda ser definida como medio instrumental propio de la Administración, cuestión que no fue debatida en el proceso de instancia.

Se arguye, en segundo término, la infracción de los artículos 4.1 y 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, de los artículos 14.1 y 15.1 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , así como la infracción, por indebida aplicación, del artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , e infracción, por indebida aplicación, del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015 .

Al respecto, se afirma que la posibilidad de considerar a las sociedades mercantiles como medio instrumental propio de la Administración está expresamente prevista en el artículo 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público .

Se cuestiona el pronunciamiento de la sentencia impugnada relativo a entender que el contenido de la disposición final primera del Decreto 122/2014, de 26 de agosto , supone la atribución de potestades administrativas a VEIASA, pues cabe tener en cuenta que el origen de la atribución de funciones se encuentra en el artículo 14.1 de la Ley 21/1992, de 16 de junio, de Industria .

Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación de los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de junio, de Industria .

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, se centra en dilucidar si una normativa como la controvertida en este proceso (la disposición final primera del Decreto 122/2014, de 26 de agosto , por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero) es o no compatible con los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de junio, de Industria , en cuanto se entiende que permite atribuir a sociedades mercantiles funciones de comprobación del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias adoptadas en materia de industria, en cuanto deben ser consideradas como medio instrumental propio de la Administración.

Concretamente, según se expone en el auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2018 , la controversia jurídica que se suscita consiste en interpretar los artículos 14 y 15 de la Ley de Industria a fin de aclarar si las funciones de comprobación del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad y la ejecución de planes de inspección en el ámbito de la instalación, ampliación, traslado, puesta en marcha y funcionamiento de los establecimientos industriales, implican o no el ejercicio de potestades públicas; y, en relación con lo anterior, si es posible la atribución de estas funciones a sociedades mercantiles constituidas como medio propio de la Administración de la misma forma en que pueden ser atribuidas a Organismos de Control.

A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta jurisdiccional que demos a esta cuestión comportaría resolver si, tal como propugna la Letrada de la Junta de Andalucía , la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía impugnada ha infringido los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , al declarar la nulidad de la disposición final primera del Decreto 122/2014, de 26 de agosto , por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, al no contemplar que las funciones de comprobación del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad en la ejecución de planes de inspección pueden ser encomendadas a sociedades mercantiles creadas por la Administración Pública como medio instrumental propio, en cuanto la ejecución de esta funciones no priva al órgano competente de la Administración, en materia de industria, de las competencias de comprobación ni comporta, en este supuesto, que la sociedad mercantil VEIASA ejerza potestades administrativas.

En los términos en que ha quedado planteada la controversia casacional, procede poner de relieve, en primer término, que debe quedar al margen de nuestro pronunciamiento, por carecer manifiestamente de fundamento, la queja casacional fundada en la infracción del artículo 218 de la Ley de enjuiciamiento Civil en la relación con lo dispuesto en el articulo 209 del citado texto legal , y el articulo 120 .3 de la Constitución .

En efecto, esta Sala sostiene que en la tramitación del proceso en la instancia no se ha causado indefensión a la parte demandada (Junta de Andalucía) por no haber planteado el Tribunal la tesis a que se refiere el articulo 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para poder formular alegaciones en relación con la naturaleza jurídica de la sociedad VEIASA, puesto que observamos que esta cuestión si que fue objeto de debate, pues a ella se hizo referencia expresa en la demanda presentada por el sindicato andaluz de funcionarios de la Junta de Andalucía (folio 38), lo que excluye asimismo que acojamos el reproche efectuado sobre la falta de congruencia de la sentencia impugnada.

Así mismo debemos precisar que el enjuiciamiento del reproche casacional formulado a la sentencia impugnada basado en la infracción de los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (que es la causa que motivó la admisión del presente de casación) desborda el marco objetivo del recurso de casación, pues cabe tener en cuenta que la ratio decidendi de la declaración de nulidad de la disposición final del Decreto 122/2014, de 26 de agosto, por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, se fundamenta exclusivamente en la flagrante contradicción con lo dispuesto en la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, lo que evidencia que el recurso de casación versa sobre la interpretación de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuyo conocimiento último corresponde a la Sala de casación del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( artículo 86.3 LJCA ).

En este sentido, cabe significar que en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada no encontramos ninguna referencia explicita o implícita a los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , por lo que debiendo respetar el carácter de orden publico de las normas reguladoras del recurso de casación, esta Sala sostiene que una pretensión suscitada con el objeto de que esta Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo se pronuncie sobre la correcta interpretación de normas del derecho estatal solo resulta viable cuando la fundamentación de la sentencia impugnada se base en la aplicación de dichas normas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En consecuencia con lo razonado, debemos rechazar la pretensión revocatoria deducida y declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sección Primera la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de 24 de octubre de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo 707/2014 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes y, en referencia a las costas de instancia, se mantiene el pronunciamiento de condena de la sentencia impugnada.