STSJ Cataluña , 17 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Marzo 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACION Nº : 334/2019
APELANTE: Marino
C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 1225
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. JAVIER AGUAYO MEJIA.
Magistrados
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.
BARCELONA, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 334/2019, seguido a instancia de Don Marino, representado por la Procuradora Doña MARIA DEL PILAR ROJAS FERNANDEZ, contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO, sobre Extranjería.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
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- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 7 y en los autos 182/2018, se dictó la Sentencia nº 137, de 19 de junio de 2019, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Marino contra la resolución de 12 de abril de 2018 que decreta su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 4 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, acto que declaro ajustado a Derecho".
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- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo el día 1 de marzo de 2021.
El 12 de abril de 2018 la Subdelegación del Gobierno en Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se resolvió "la expulsión del territorio nacional de Marino, de nacionalidad CHILENA, prohibiéndosele la entrada en España por un período de 4 AÑOS, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión".
Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado Contencioso Administrativo de Barcelona nº 7 y en los autos 182/2018, se dictó la Sentencia nº 137, de 19 de junio de 2019, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Marino contra la resolución de 12 de abril de 2018 que decreta su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 4 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, acto q declaro ajustado a Derecho".
La parte apelante privada formula sus motivos de apelación que en esencia se dirigen a cuestionar la proporcionalidad de la medida adoptada que debiera ser solo la de multa y se formulan alegaciones en consideración a la Directiva 2008/155/CE .
La parte apelada contradice los argumentos de la parte apelante.
Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los autos de primera instancia y en el expediente administrativo-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:
1.- El marco adecuado para resolver el presente caso se encuentra sustancialmente en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
A tales efectos procede recordar lo dispuesto en esa Directiva en los siguientes particulares:
1.1.- Los considerandos 2, 4 y 22 de la Directiva 2008/115 indican lo siguiente:
"(2) El Consejo Europeo de Bruselas de 4 y 5 de noviembre de 2004 pidió que se estableciera una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que las personas sean retornadas humanamente y respetando plenamente sus derechos humanos y su dignidad.
...
(4) Es necesario fijar normas claras, transparentes y justas para establecer una política efectiva de retorno como un elemento necesario de una política migratoria bien gestionada.
...
(22) En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el "interés superior del niño" debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".
1.2.- El artículo 1 de la Directiva 2008/115, que lleva por título "Objeto", establece lo siguiente:
"La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."
1.3.- El artículo 3 de la Directiva 2008/115 define una serie de términos a efectos de la misma Directiva. Concretamente, en el punto 4 de este artículo, se define la "decisión de retorno" como "una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno".
1.4.- En el punto 5 de dicho artículo, la "expulsión" se define como "la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro".
1.5.- Bajo la rúbrica "Disposiciones más favorables", el artículo 4 de la Directiva 2008/115 dispone, en sus apartados 2 y 3, lo siguiente:
"2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable para el nacional de un tercer país.
3. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva."
1.6.- El artículo 5 de la Directiva 2008/112 dispone:
"Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
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el interés superior del niño,
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la vida familiar,
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el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
1.7.- Conforme al artículo 6 apartados 1 a 5 de la misma Directiva, titulado "Decisión de retorno":
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6".
1.8.- El artículo 7 de la misma Directiva, titulado "Salida voluntaria", dispone en sus apartados 1 y 4:
"1. La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. (...)
...
4. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria ..."
1.9.- El artículo 8 de la Directiva, titulado "Expulsión",...
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