STS 912/1981, 27 de Junio de 1981
| Ponente | MANUEL GARCIA MIGUEL |
| ECLI | ES:TS:1981:4273 |
| Número de Resolución | 912/1981 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 1981 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 912.-Sentencia de 27 de junio de 1981,
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
CAUSA: Malversación.
FALLO
Desestima recurso contra sentencia de la Audiencia de Jaén de 18 de octubre de 1980.
DOCTRINA: Malversación.
Los delitos de los artículos 394 y 396 se diferencian únicamente por el elemento psíquico surgiendo
el primero cuando concurra el "animus rem sibi habendi» o la intención de adueñamiento definitivo
de las cantidades retenidas, y el segundo, cuando el ánimo sea el "utendi», o sea, usar con la
intención o propósito de restituir.
En la villa de Madrid, a 27 de junio de 1981; en el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por Baltasar contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Jaén, en causa seguida al mismo por delito de malversación, estando representado dicho recurrente por el Procurador don Fernando Aragón Martín jr defendido por el Letrado doña Isabel Rodríguez Utrera.
Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Manuel García Miguel.
RESULTANDO
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 1980 , que contiene el siguiente: Primer Resultando probado, y así expresamente se declara: que el procesado Baltasar venía desempeñando el cargo de agente judicial propietario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Baeza,- y como tal, era el encargado de entregar y retirar la correspondencia, así como de imponer y cobrar giros, consecuencia de actuaciones judiciales, para fianzas, indemnizaciones, etc., y desde el día 22 de marzo de 1979 ha venido apropiándose de diversas cantidades que en los referidos conceptos pasaban por sus manos, llegando a hacerlo de las siguientes: 1.° En 22 de marzo de 1979 de una fianza abonada por el señor Constantino , de Ibro, por importe de 25.000 pesetas. 2° En 22 de septiembre de 1979 (Ejecutoria 21/78), de Jose Francisco , 24.341 pesetas. 3.° En 28 de octubre de 1979, procedentes de Jaén con destino al Juzgado de Distrito, 7.123 pesetas. 4.° En 6 de diciembre de 1979 , para pago de indemnizaciones a diversas personas, 7.310 pesetas. 5.° En el 19 de diciembre de 1979, para pago de indemnizaciones y tasaciones peritos (Juicios de Faltas 393/79, de Linares), 39.728 pesetas. 6.° Giro para pago de costas de Juicio de Faltas 125/78, del Juzgado de Baeza, 6.258 pesetas. 7.° En 16 de enero de 1980, Ejecutoria 26/79 , del Juzgado de Ubeda (tasación de costas), 6.975 pesetas. El procesado en 12 de febrero de 1980 , visiblemente arrepentido, compareció ante el señor Juez de Instrucción, a quienconfesó el hecho, incoándose en tal fecha el correspondiente sumario, manifestando se había apropiado de las cantidades reflejadas en los números 1, 2 y 7, expresando su deseo de reintegrarlas, así como cualquier otra que no pudiera recordar de momento, siendo en efecto reintegradas en 14 de febrero de 1980 las
56.316 que sumaban dichas partidas. En 18 de febrero de 1980 e» procesado compareció en el domicilio del Secretario del Juzgado de Distrito manifestando había retenido el importe de varios giros que son reflejados bajo los números 3, 5 y 6, que fueron reintegradas después. En 27 de febrero de 1980 el procesado compareció por última vez ante el Secretario del Juzgado de Instrucción de Baeza para hacer entrega de 7.310 pesetas, importe de un giro que obraba en su poder (número 4 de la relación) cobrado en 5 de diciembre de 1979, pendiente de la Audiencia Provincial para pago de indemnizaciones. Todas las cantidades han sido ya aplicadas a los procedimientos a que correspondían.
RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el número 2 del artículo 394 del Código Penal , siendo autor el procesado, siendo de apreciar la, circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo número 9 del artículo 9 de dicho Código y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Baltasar como autor responsable de un delito ya definido de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de seis meses y un día de presidio menor y seis años y un día de inhabilitación absoluta, con la accesoria la pena privativa de libertad.
RESULTANDO que la representación del recurrente Baltasar , al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero: Infracción por aplicación indebida del artículo 394 del Código Penal , ya que lo primero que se apreciaba de la lectura de los antecedentes fácticos declarados probados era la ausencia de una afirmación relativa a que el procesado recurrente tuviese la intención de apropiarse para siempre de las cantidades que refería el Resultando primero de la sentencia recurrida, no constando la intención de un apoderamiento definitivo de las cantidades relacionadas y sí las mismas las aplicó el funcionario a usos propios sin ánimo defraudatorio, evidentemente el hecho no quedaba tipificado en el supuesto del artículo 394 del Código Penal , referido a la sustracción de los caudales que tenga a su cargo, sino en el artículo 396 del propio cuerpo legal, que contemplaba el supuesto de la aplicación, a usos propios, de los caudales puestos a su cargo, invirtiéndolos, pagando con ellos, disponiendo, en fin, de los mismos, pero dentro de un margen de interinidad porque ni rebasó la aplicación a usos propios ni existió el propósito del apoderamiento definitivo. Segundo: Infracción, por violación del art. 396 del Código Penal , pues cómo del Resultando de hechos probados se extraían elementos que no concordaban con que el propósito del procesado fuese el de apropiarse definitivamente de las cantidades y, como, por otra parte, el reintegro de las mismas conocidas y liquidadas, lo hizo el procesado dentro de los diez días siguientes a la fecha de iniciación del sumario, de ahí que estime esta parte la incardinación de los hechos en el artículo 396 del Código Penal no aplicado por la Sala sentenciadora. Tercero: Infracción por violación del artículo 9, circunstancia 9.a, del Código Penal , en relación con el artículo 61, regla 5 .a, del mismo cuerpo legal, ya que entendían que el contenido del Resultando de hechos probados contenía suficientes elementos para considerar como muy calificada la circunstancia de atenuación de responsabilidad penal que, sin embargo, el Tribunal sentenciador sólo había estimado como mera atenuante, por consiguiente sin los efectos de la regla 5.a del artículo 61 del Código Penal.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la vista, que ha tenido lugar en dieciséis de los corrientes, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente que, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que, como es notorio, siendo idéntico el elemento objetivo de las dos figuras delictivas, respectivamente previstas y penadas en los artículos 394 y 396 del Código Penal , se diferencian, únicamente, por el elemento psíquico del delito, surgiendo la primera cuando concurra el "animus rem sibi habendi» o la intención de adueñamiento definitivo de las cantidades retenidas, y la segunda, cuando el ánimo concurrente sea el "utendi», o sea, el de usar con la intención o propósito de restituir, por lo que, como en todas las circunstancias en que se presenta el problema de indagar algo tan inaprensible por los sentidos, como es el referido elemento espiritual ha de acudirse al detenido análisis y ponderación de las circunstancias objetivas verificables de las que aquel pueda deducirse, y al proceder así en el caso de autos, por las propias razones que se dan por el Tribunal "a quo» en la sentencia recurrida, no cabe duda de que procede entender que los hechos que se declaran probados tienen su encaje adecuado en el artículo 394 del Código Penal, por lo que procede desestimar los dos primeros motivos del recurso, mediante los que, por el mismo cauce procesal, del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, respectivamente, la infracción de lo dispuesto en el artículo 394 poraplicación indebida y en el artículo 396 por falta de aplicación.
CONSIDERANDO que para la procedente apreciación de la atenuante novena del artículo 9.° del Código Penal basta que concurra, junto con el elemento subjetivo del arrepentimiento, cualquiera de las tres conductas que en el precepto se especifican como constitutivas del elemento objetivo, por lo que al haber concurrido en el caso de autos pluralidad de los supuestos de conducta alternativamente previstos por el precepto, como son la confesión y la reparación, y habiéndolo hecho el procesado movido por un arrepentimiento de intensidad superior al ordinario, según se desprende de los hechos declarados como probados, aunque el término "visiblemente» empleado por la sentencia recurrida, aunque inequívoco en cuanto a su verdadera acepción o significación semántica sea equívoco en cuanto a lo que con él se quiso significar, parece que quiso referirse a la intensidad del arrepentimiento, por lo que es de estimar dicha atenuante como muy cualificada y, en consecuencia, estimar el tercero de los motivos del recurso, interpuesto por el mismo cauce procesal que los anteriores y mediante el que se denuncia la infracción de lo dispuesto en el mentado precepto legal.
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo tercero, con desestimación de los primero y segundo, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Baltasar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, con fecha 18 de octubre de 1980 , en causa seguida al mismo por delito de malversación de caudales públicos, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas de oficio y devolución al recurrente del depósito constituido. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Benjamín Gil.-Antonio Huerta.-Manuel García Miguel.- Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma certifico.
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