STS, 4 de Octubre de 1993
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1993:14340 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.250.-Sentencia de 4 de octubre de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Malversación de caudales públicos.
NORMAS APLICADAS: Arts. 394 y 396 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo 27 de junio de 1981,18 de mayo de 1987, 26 de junio de 1992 y 27 de mayo de 1993 y otras muchas que cita.
DOCTRINA: Lo que caracteriza la tipicidad del art. 396 es el animus utendi y no el animus rem sibi
habendi que es el característico del tipo del 394, lo que resulta difícil de descubrir y obliga a acudir
al juicio de inferencias. Se estima correctamente aplicado el art. 394 porque, además, no se verificó
el reintegro en el plazo de diez días del último párrafo del art. 396.
En la villa de Madrid, a cuatro de octubre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rubio Cuesta.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Las Palmas instruyó sumario con el núm. 512/1990 contra Carlos José y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 8 de junio de 1991 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Primero. El acusado Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Auxiliar Postal y de Telecomunicación, Escala de Clasificación y reparto con identificación NUM000 , estaba adscrito a la Oficina Técnica de Correos y Telégrafos de Teror, pasando posteriormente a estarlo a la Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos de Las Palmas de Gran Canaria. En fechas no determinadas anteriores al 12 de agosto de 1989 recibió diversas cantidades de dinero por razón de su servicio cuando estaba destinado en la primera localidad nombrada para proceder, conforme a sus funciones, a hacerlas llegar a sus destinatarios. Así, por siete giros ordinarios, quince giros del FNASS y dos reembolsos, el acusado percibió 348.785 pesetas sin que conforme a su cometido, procediera a su reparto entre aquéllos, apoderándose por el contrario del dinero de cuyo monto total devolvió 160.500 ptas., cuando, efectuada liquidación, fue requerido para ello, sin que conste posterior reintegro del resto, que quedó definitivamente en poder del acusado.»Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos José como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor y seis años y un día de inhabilitación absoluta, a que pague a la Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 188.285 ptas., y al pago de las costas procesales. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a derecho. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Carlos José que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando el siguiente motivo: Único. Basado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar vulnerado el art. 396 por inaplicación, y por aplicación indebida del tipo penal más grave, el del art. 394. ambos del Código Penal , en perjuicio del reo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 27 de septiembre de 1993. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente doña M." Luisa Hernández conforme a su escrito de formalización. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
Fundamentos de Derecho
En un único motivo de casación se conforma el recurso interpuesto por la defensa del acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 8 de junio de 1991 , que le condenó como autor de un delito de malversación de caudales públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y un día de prisión menor y seis años y un día de inhabilitación absoluta y a que pague a la Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 188.285 ptas y al pago de las costas procesales.
El motivo, acogido implícitamente al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el escrito de formalización del recurso, pero explicitado en el de preparación, aduce la vulneración del art. 396 del Código Penal por inaplicación, y por aplicación indebida del tipo penal más grave, el del art. 394 del mismo texto legal, en perjuicio del reo.
Estima procedente el art. 396 que sanciona la conducta del funcionario público que "aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo», ya que lo que caracteriza esta tipicidad es el animas utendi y no el animits rem sibi habendi que es el característico del art. 394 del texto punitivo. Señala que todas las pruebas practicadas en autos desprenden que no tenía ánimo de hacer suyo el dinero ocupado, sino sólo utilizarlo para salir del mal momento que atravesaba y tanto es así, que había reintegrado parte del dinero.
A juicio del recurrente, la única diferencia entre ambos tipos penales, es el ánimo del agente, el elemento subjetivo del mismo, debiendo obtenerse de un análisis pormenorizado de las circunstancias objetivas verificables.
La doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -ad exemplum. Sentencias de 13 de abril y 27 de junio de 1981, 16 de enero de 1984, 25 de mayo y 6 de junio de 1986, 18 de mayo de 1987, 9 de febrero, 6 de abril y 26 de junio de 1989. 12 de enero, 5 de junio y 20 de septiembre de 1990, 19 de junio, 8 de julio de 1991. 4 y 20 de marzo, 6 de mayo, 26 de junio y 18 de noviembre de 1992 y 1237/1993, de 27' de mayo- al comparar las tipicidades de los arts. 394 y 396 del Código Penal entienden que en este último precepto se recoge el denominado peculado de uso, concretándose la diferencia entre ambas figuras delictivas en el elemento subjetivo de cada una de ellas, ya que en el primero el funcionario actúa con finalidad de incorporar los caudales a su patrimonio, mientras que en el art. 396 se procede con un ánimo de uso y con propósito de reintegrarlos después, lo que supone una distracción interina de fondos, enpalabras del más destacado intérprete del Código de 1848 . El tipo subjetivo difiere por sí en uno, en el art. 394, es de apropiación, en el otro, en el del art. 396, es de mero uso.
La aplicación de los caudales o efectos a usos propios, sin presencia de un animus rem sibi habendi, desde el punto de vista subjetivo hace aletear en el agente un animus utendi, alejado del apropiatorio, que caracteriza la figura del art. 394, propósito de reintegro de los efectos o caudales tras su temporal utilización, ya que el infractor no trata de incorporar a su patrimonio definitivamente lo que, por razón de su cargo le toca custodiar, sino aplicarlo transitoriamente a necesidades surgidas, propias o ajenas, con evidente intención de ulterior restitución. El ánimo o designio que presidió la voluntad del agente es lo decisivo. Ello resulta harto complejo, pues descubrir algo tan difícilmente aprehensible como es el interno y oculto designio que presidió la actuación, en cuyas dificultades resulta costoso penetrar y que, tan sólo por deducciones o inferencias y procesos lógicos permite atisbar. Pues bien, en el respeto al factum que la vía casacional emprendida comporta, se nos describe al recurrente, adscrito a la Oficina de Correos de Teror que en fechas no precisadas, antes del 12 de agosto de 1989, recibe distintas cantidades para hacerlas llegar a sus destinatarios por siete giros ordinarios del FNASS y dos reembolsos, percibió la cantidad de 348.785 ptas., apoderándose del dinero y sólo devolvió 160.500 cuando efectuada liquidación fue requerido para ello, sin que conste el posterior reintegro del resto, que quedó en poder del acusado. La cualidad de funcionario de éste, no cuestionada en el motivo, la detención material de los caudales y el poder de hecho sobre ellos, que ostentaba carácter público, extremo tampoco cuestionado en el recurso y la sustracción de los fondos puestos a su cargo, extremo éste que la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero, ha estimado como apropiación sin ánimo de reintegro ante la propia confesión del acusado y la declaración del testigo, con una tesis de la figura culposa del art. 395 que no se acreditó, cuando la prueba correspondía al acusado, según sus propias manifestaciones, lo que preciso la obtención de dinero por medios anormales y sin finalidad de devolución, no sólo por la realidad de no ser devuelto todo lo sustraído, sino por no haberlo devuelto hasta la fecha.
En todo caso, deberá desestimarse el recurso, porque el Tribunal de instancia rechaza expresamente el ánimo de apropiación transitoria de los caudales sustraídos con un conjunto de datos que pueden centrarse así: a) Inconsistencia, falta de acreditamiento y prueba de las alegaciones exculpatorias del acusado, b) No devolución de los caudales hasta el momento y c) Que la parte devuelta, no lo fue de forma espontánea, sino ante la comprobación de una liquidación efectuada y además no lo fue del total. Se oponen además a la transitoriedad de la sustracción, como recogen las Sentencias de este Tribunal de 9 de febrero de 1989 y 1237/1993, de 27 de mayo, la reiteración, la continuación de la situación duradera de la apropiación.
El motivo debe ser rechazado, pero en todo caso y aunque se admitiera a efectos meramente discursivos que existía una voluntad de mero uso de los efectos ocupados para propios fines, la ley preceptúa en el art. 396, párrafo segundo, que se apliquen las penas más severas del art. 394, si no se realiza el reintegro de lo debidamente realizado dentro de los diez días siguientes a la incoación del sumario. Reintegro que para su eficacia exige ser total y completo, pues, en otro caso, el agente tendrá que ser castigado por el art. 394 con la pena correspondiente a la cuantía total sustraída, y no devuelta, que es la pena realmente impuesta, la del núm. 2.° del citado precepto, prisión menor, por exceder de 30.000 y no pasar de 500.000 ptas., con lo que el recurso carece totalmente de sentido práctico.
El motivo y el recurso deben ser desestimados por ello.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 8 de junio de 1991 , en causa seguida a Carlos José por delito de malversación de caudales públicos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.
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