STS 729/2018, 30 de Enero de 2019

PRIMERO. - El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla estimó parcialmente el recurso de apelación formalizado por Jose Augusto frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida como Tribunal de Jurado, que le había condenado como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, concurriendo la agravante de parentesco y sin apreciar ninguna circunstancia atenuante. La sentencia dictada en apelación condenó al acusado como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad y la atenuante analógica de confesión. Frente a esta resolución judicial se ha interpuesto este recurso de casación por la representación procesal de la acusación particular, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En el motivo primero, y por el cauce autorizado en el art. 849-12 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la vulneración o aplicación indebida del artículo 21.4°del Código Penal , en relación con el artículo 21.7° del mismo texto legal , al entender que no concurren los requisitos necesarios que permitan aplicar la atenuante de confesión, ni siquiera de manera analógica.

1. En el caso de autos, si atendemos a los hechos probados de la sentencia de instancia, dictada por el Tribunal del Jurado, observamos que en forma alguna consta que el acusado, Jose Augusto , hubiera llevado a cabo acto alguno inicial de reconocimiento de los hechos. Tampoco lo declara así el FJ 7º de la sentencia citada; al contrario, se descarta tal colaboración al indicar que los jurados han declarado no probado que el acusado se personase en la Jefatura de Policía Local y pusiese en conocimiento de los agentes de la autoridad los hechos que acababan de acaecer, ni en parte ni en su totalidad.

   Según la sentencia, los elementos probatorios de los que el Jurado extrae tal conclusión son los siguientes:

   1) El testimonio del agente de la Policía Local NUM003 , "quien en el acto del juicio manifestó que se encontraba de guardia el día 9 de diciembre de 2015, y que sobre las 6 h. de la mañana, oyó hablar a alguien y al salir hacía fuera del interior de las dependencias policiales, se encontró con Jose Augusto , al que conoce del pueblo, que lo vio ensangrentado totalmente y con la mano derecha quebrada y que Jose Augusto le dijo que si lo tiene que detener que lo detuviera, ante ello le pregunta el por qué lo tendría que detener, y acto seguido le pregunta por su mujer, (ignorando él que se encontraban separados de hecho), y le dice que había discutido con ella, pero que estaba bien, y al preguntarle que donde se encontraba su mujer, Jose Augusto le dijo que estaba en casa de su madre.

   El testigo agente de la P.L. reiteró que Jose Augusto no le dijo nada de lo sucedido, que él, en la sala de curas del Centro de Salud, le volvió a preguntar por su mujer y Jose Augusto le dijo de nuevo que estaba en casa de su madre.

   Añadiendo que el acusado sólo le dijo que había discutido con su mujer porque era muy chula y le estaba refregando un tío en la cara, que ante dicho comentario le volvió a preguntar si a su mujer le había pasado algo y que el acusado le dijo que su mujer estaba en casa de su madre. El testigo reiteró e insistió que Jose Augusto nunca le dijo que había matado a su mujer.

   A preguntas de la defensa del acusado el agente manifestó que Jose Augusto le dijo, "no he hecho nada pero cualquier día voy a tener que hacerlo"".

   2) El testimonio del agente de la Policía Local NUM004 , que "manifestó en el acto del juicio, que Jose Augusto no manifestó nada, ni tuvo actitud de arrepentimiento, y que él le preguntó por su mujer limitándose a decir que estaba mal, muy mal".

   Sin embargo, la Sala de apelación obtiene una conclusión distinta en relación con el extremo debatido. Lo hace sin modificar el hecho declarado probado (en el que, recordemos, no se contiene mención alguna a una actuación del acusado en este sentido), pero en el FJ 62 procede a una nueva valoración de la secuencia fáctica descrita por el agente de Policía Local NUM003 de la siguiente manera: "Sin embargo es hecho no discutido que poco después de los hechos el acusado acudió voluntariamente a las dependencias de la Policía Local, con restos evidentes de sangre en su cara e indumentaria, y refirió el hecho de haber tenido un problema con su mujer. Dicha conducta comporta, entiende la Sala que inequívocamente, una asunción de las consecuencias de lo realizado, y una puesta a disposición de la autoridad anterior al momento en que se hubiese iniciado el proceso de investigación contra él (llegando a decir que sí tenían que detenerlo que lo detuvieran, según manifestó el Policía Local NUM003 ). Es irrelevante que ello respondiera o no a un arrepentimiento. Lo cierto es que el acusado no preparó una versión exculpatoria, no intentó huir, no buscó coartada alguna: se personó en las dependencias policiales ensangrentado y refirió haber tenido un problema con su mujer, e indicando su domicilio. Es cierto que la contribución para la acción de la justicia no fue imprescindible, porque más pronto que tarde la investigación se habría dirigido contra él, pero la Sala entiende que el hecho de entregarse espontáneamente a las autoridades ha de interpretarse analógicamente como una "confesión" o asunción de consecuencias legales cuando, aun sin confesar expresamente el delito cometido, tampoco se tergiversa especialmente la narración con elementos distorsionadores para la investigación".

   Por ello, estima parcialmente el recurso de apelación y aprecia la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de confesión.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   En el hecho probado no se describe una actuación del acusado en tal sentido e incluso el propio Tribunal Superior de Justicia considera procedente el rechazo de la "atenuante directa de confesión".

   Cabría plantearse si concurre la atenuante al menos como analógica (así apreciada en fase de apelación) en el aspecto de colaboración con la justicia. Como hemos declarado en la STS 241/2017, de 5.4 , constituye un elemento básico que la confesión a las autoridades obedezca a la propia iniciativa del interesado y se trata de una atenuante que queda referida cronológicamente a que se confiese antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable; después, cabe la colaboración si esta es esencial y relevante.

   Ahora bien, para apreciar tal atenuante analógica topamos con dos dificultades. La primera es la ausencia en el relato fáctico de la sentencia de instancia de cualquier mención a una conducta que pudiera fundamentar su concurrencia -relato que permanece inalterado en apelación-; por lo que sólo tendría su posible fundamento en la mención fáctica contenida en el FJ 6º de la sentencia de apelación. Aunque operásemos en favor de reo, aceptando que esa mención fuera el sustrato de la atenuante, entonces surge la segunda dificultad: lo que se describe no es suficiente para apreciarla. Es claro que no se dan los presupuestos exigibles para la aplicación de la atenuante, habida cuenta de que no hubo "colaboración" alguna del acusado. Según el TSJ, la "colaboración" deviene del hecho de acudir voluntariamente a las dependencias de la Policía Local, con restos evidentes de sangre en su cara e indumentaria, y referir el hecho de haber tenido un problema con su mujer (si es que aceptamos, en beneficio del reo, que esta es la secuencia fáctica acaecida).

   Pero ello no es suficiente para apreciar una atenuación analógica conforme con nuestra jurisprudencia. En efecto, como dijimos en la STS 796/2016, de 25.10 , esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación corno atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación.

   Pues bien, en el simple hecho de presentarse ante las autoridades en el estado en el que, según el TSJ, lo hizo el acusado y referir que había tenido un problema con su mujer no se aprecian las notas de "intensa o relevante colaboración con la investigación" o utilidad para la misma. No se observa una actitud de colaboración activa en el descubrimiento del asesinato de su mujer (es más, la sentencia de apelación parece obviar que los testigos preguntaron varias veces al acusado por ella y no dio razón alguna de lo que había sucedido), por lo que no tuvo utilidad alguna para el esclarecimiento de los hechos que acababa de cometer. En definitiva, la actuación del acusado no produjo efecto alguno para facilitar la investigación ni sirvió tampoco para colaborar con la extensión material de la misma, llevando a la obtención de pruebas desconocidas hasta el momento (cfr., STS 649/2013, de 11.6 ).

   Si la actitud del acusado se puede describir, a lo sumo, como de "no sustracción a la acción del justicia", la misma no equivale a una colaboración con ella que pueda ser considerada "intensa, relevante y útil", ya que no hay aportación de pruebas decisivas ni descubrimiento de fuentes relevantes de investigación de los hechos.

   Por ello, el motivo se estima con las consecuencias penológicas que se describirán en la segunda sentencia que se dicte, lo que hace innecesario resolver el segundo motivo de recurso interpuesto al amparo del art. 849-22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Finalmente, cabe señalar que la supresión de la atenuante analógica en esta instancia casacional no constituye un supuesto de agravación de la condena de un acusado en fase de recurso, modificando los hechos en contra del reo sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esta posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa. Pero no concurre en autos, dado que no se modifica el factum de la sentencia de instancia ni las bases fácticas tenidas en cuenta por la sentencia de apelación: la cuestión sólo versa sobre la interpretación jurídica que se debe dar a las mismas conforme con nuestra jurisprudencia sobre la materia. Por otra parte, no estamos ante un supuesto en el que la apreciación de la atenuante sea revocada directamente en casación, sino que inicialmente fue negada su concurrencia por el Tribunal del Jurado y fue en apelación cuando se apreció, de manera que la función revisora de esta Sala produce únicamente el efecto de que recobra vigencia la decisión de primera instancia en este aspecto en concreto.

   TERCERO .- Las costas procesales se declaran de oficio, acordándose la devolución del depósito legal, en caso de haber sido éste constituido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de la acusación particular ejercida por DOÑA Frida , interpuesto frente a la Sentencia núm. 50/2018, de 26 de junio de 2018 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla . Declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. Ordenando la devolución del depósito si en su día lo hubieren constituido.

2. - CASAR y ANULAR, en la parte que le afecta, la referida Sentencia núm. 50/2018, de 26 de junio de 2018 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla , sustituyéndola por otra más conforme a Derecho.

3. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta al órgano de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION (P) núm.: 10459/2018 P

   Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Julian Sanchez Melgar

   D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

   D. Andres Palomo Del Arco

   D. Pablo Llarena Conde

   Dª. Carmen Lamela Diaz

   En Madrid, a 30 de enero de 2019.

   Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la Acusación particular DOÑA Frida contra Sentencia núm. 50, de 26 de junio 2018 dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Recurso de Apelación núm. 3/2018 de la Sentencia 14/2017, de 14 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla. La anterior resolución ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo estimatoria de dicho recurso de casación. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ÚNICO. - De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Jose Augusto como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad y sin concurrencia de circunstancias atenuantes.

En consecuencia, la pena del delito de asesinato (cualificado por el ensañamiento) es de 15 a 25 años de prisión ( artículo 139.1 CP ) y es de aplicación el artículo 66.1.3º CP -dada la concurrencia de dos agravantes: parentesco y abuso de superioridad-, lo que nos obliga a individualizar la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. Dentro de esta mitad superior, la individualización de la pena de prisión debe partir del hecho de que la sentencia de instancia condenó al citado a la pena de veintidós años, seis meses y un día de prisión (como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, concurriendo la agravante de parentesco y sin apreciar ninguna circunstancia atenuante). Sin embargo, la sentencia de apelación impuso la pena de veinte años de prisión (al condenar al acusado como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad y la atenuante analógica de confesión). Al eliminarse en nuestra Sentencia anterior la citada atenuante, la pena de prisión debe ser más grave que la impuesta en apelación, pero no tanto como la impuesta en la instancia (en la que se apreció alevosía, que luego fue sustituida por el abuso de superioridad). Por todo ello, procede imponer al acusado la pena de 21 años y 6 meses de prisión por el delito citado, al concurrir dos agravantes en el mismo.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Condenar a Jose Augusto como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad, a la pena de 21 años y 6 meses de prisión.

2) Mantener el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz