STS 60/2019, 28 de Enero de 2019

La sentencia de 17 de mayo de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, desestima el recurso de apelación 20/17 interpuesto contra la sentencia de 29 de julio de 2016, dictada por el titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Palma en el recurso 317/2015 , que a su vez desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno de las Islas Baleares de 22 de septiembre de 2015, por la que se impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de tres años, por encontrarse de manera irregular en territorio español.

Una vez notificada la sentencia, la representación procesal de D.ª Angelina presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvo por preparado por auto de 30 de mayo de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y del expediente administrativo.

En dicho escrito se invocaba la concurrencia de los supuestos de casación previstos en el art. 88.3. a ) y 2. b ) y c) de la Ley jurisdiccional .

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala se dictó auto de 7 de diciembre de 2017 admitiendo el recurso de casación preparado, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "si puede eludirse la exigencia de indicar la iniciación de un procedimiento preferente en el momento de acordarse su iniciación, así como las consecuencias que en punto a su resolución pudieran resultar de la eventual inobservancia de dicha exigencia, en los supuestos en que legalmente cabe la tramitación de dicho procedimiento", identificando como normas que, en principio, deben ser objeto de interpretación: el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como los preceptos reglamentarios correspondientes ( artículos 234 a 237) en los que se regula el procedimiento preferente contenidos en el Reglamento dictado en desarrollo de dicha Ley, y aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones que denuncia y terminando con la petición de que se case y anule la sentencia recurrida con devolución de los autos al Tribunal de instancia y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso.

Por providencia de 18 de octubre de 2018, no habiendo comparecido parte recurrida ni considerarse necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2019, fecha en la tuvo lugar.

La sentencia recurrida refiere la impugnación de la "resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears, por medio de la cual se acuerda imponer a la Sra. Angelina -ciudadana nigeriano- la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, a resultas de imputarse infracción grave prevista en el apartado a) del art. 53 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, esto es, por "encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente ".

La parte recurrente alegó que la resolución se dictó en procedimiento caducado y que en caso de estimarse cometida la infracción, procedía sanción de multa. En definitiva, se invocó falta de motivación en la resolución sancionadora y falta de proporcionalidad en la sanción impuesta.

En el acto de vista se invocó además la nulidad del acto administrativo por la omisión del procedimiento ordinario, legalmente establecido, "tramitándose el expediente sancionador conforme a los cauces del indebido procedimiento preferente".

La sentencia de primera instancia desestimaba la alegación de caducidad y, en cuanto al fondo, declara "que los datos negativos que constan en el expediente, además de la estancia irregular, son suficientes para imponer la sanción de expulsión, valorándolos la resolución impugnada de forma motivada y proporcionada", añadiendo que la sustitución de la sanción de expulsión por la sanción de multa no sería posible en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 23 de abril de 2015.

La sentencia recurrida, dictada en apelación, ante la alegación de nulidad o anulabilidad del acto por no haberse justificado en ningún momento los motivos por los que se aplicaba el procedimiento preferente en lugar del ordinario, resuelve su desestimación reproduciendo la sentencia de la propia Sala 17/2016, de 24 de enero , en la cual, tras examinar el alcance de la nulidad de pleno derecho de los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, entiende que "no solo es apreciable que la Administración se ha ajustado a un procedimiento y ha observado todos sus trámites, en concreto los de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, sino que, al haberlo hecho así, tampoco ha omitido tramite esencial alguno de la modalidad ordinaria del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, que es la que, como ya sabemos, se considera en principio legalmente procedente ante la falta de indicación o expresión en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de la circunstancia legal que lo impone. Recuerda que el sancionado no habiendo presentado pasaporte y careciendo de domicilio, se encontraba así indocumentado y viviendo en la calle y que, independientemente de diversas detenciones y de otra previa sanción por la misma infracción del caso, es decir, por estancia ilegal, salta a la vista que en el caso concurría la circunstancia de riesgo de incomparecencia, que es una de las tres que imponen la utilización de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería - artículo 63.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y artículo 234, párrafo segundo, apartado a) del Real Decreto 557/2011 .

Y en esta circunstancias mantiene, examinando la evolución de la doctrina de propia Sala, que el posible vicio en el que se incurre ante la falta de indicación en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, no incurre en vicio de nulidad de primer grado sino en vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad y ello únicamente en el caso de que el afectado justifique que ha experimentado una experiencia de indefensión material, lo que en modo alguno puede entenderse que sucede cuando lo único que ha podido citarse -y citarse genéricamente, vale añadir- es la disposición de plazos más reducidos que en el procedimiento ordinario.

Añade que la resolución administrativa por la que se sancionó a D. . . tampoco incurre en vicio de anulabilidad porque no le ocasionó experiencia de indefensión material la ya reiterada falta de indicación en el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo de la circunstancia por la que seguiría la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería en lugar de la modalidad ordinaria de ese mismo procedimiento especial."

Abunda en la consideración de la falta de indicación y justificación de la elección del procedimiento preferente como irregularidad que no da lugar a la nulidad de pleno derecho y que, para que pueda determinar la anulabilidad del acto, ha de producir indefensión en el interesado.

No conforme con ella, la representación procesal de D.ª Angelina preparó recurso de casación, invocando la concurrencia de los supuestos de casación previstos en el art. 88.3. a ) y 2. b ) y c) de la Ley jurisdiccional y la infracción del art. 63.1 de la LO 4/2000 , el art. 234 del Real Decreto 557/2011 , el art. 48.2 de la Ley 39/2015 y el art. 24.1 y 2 de la Constitución , así como la jurisprudencia que cita.

Por auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de diciembre de 2017 se admitió el recurso, declarando que la cuestión planteada y que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "si puede eludirse la exigencia de indicar la iniciación de un procedimiento preferente en el momento de acordarse su iniciación, así como las consecuencias que en punto a su resolución pudieran resultar de la eventual inobservancia de dicha exigencia, en los supuestos en que legalmente cabe la tramitación de dicho procedimiento", identificando como normas que, en principio, deben ser objeto de interpretación: el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como los preceptos reglamentarios correspondientes ( artículos 234 a 237) en los que se regula el procedimiento preferente contenidos en el Reglamento dictado en desarrollo de dicha Ley, y aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

En el escrito de interposición del recurso se razona que el procedimiento preferente no será aplicable cuando no concurra alguna de las circunstancias señaladas en el art. 63.1º de la LO 4/2000 y, en contra de lo que se sostiene en la sentencia recurrida, entiende que la falta de indicación y motivación de la razón por la que la Administración aplica el procedimiento preferente frente al ordinario, constituye motivo de invalidez de la resolución, citando sentencias de este Tribunal Supremo en materia de expropiación relativas a la justificación de las razones que permiten acudir al procedimiento de urgencia, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre extrapolación de las garantías del derecho penal al derecho administrativo sancionador. Mantiene que si no concurre alguna de las circunstancias del art. 63.1º de la LOEX, haya o no indefensión, la resolución de expulsión incurre en vicio de anulabilidad. Cuestiona la apreciación del Tribunal a quo sobre la concurrencia de riesgo de incomparecencia que integra el supuesto a) del art. 234 del Reglamento, considerando que es errónea, pues no había desconocimiento del domicilio de la interesada, que aportó certificación de empadronamiento vigente y difícilmente puede invocarse riesgo de incomparecencia si tras la intervención policial fue citada para el día siguiente y acudió a las dependencias policiales.

Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que se suscita en el auto de admisión, que no es otra que determinar "si puede eludirse la exigencia de indicar la iniciación de un procedimiento preferente en el momento de acordarse su iniciación, así como las consecuencias que en punto a su resolución pudieran resultar de la eventual inobservancia de dicha exigencia, en los supuestos en que legalmente cabe la tramitación de dicho procedimiento."

A tal efecto el art. 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, establece la posibilidad de aplicar el procedimiento preferente cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

1. riesgo de incomparecencia.

2. el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

3. el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

   Por su parte, el art. 234.1 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril , que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, regula la iniciación y tramitación del procedimiento preferente en los siguientes términos:

   1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.

   2. En todo caso el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

   3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

   4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta.

      Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

      De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.

      Practicada en su caso la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de cuarenta y ocho horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

   5. En tanto se realiza la tramitación del expediente, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero expedientado en un Centro de Internamiento de Extranjeros. La solicitud de internamiento deberá ser motivada.

      El periodo de internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente y no podrá exceder en ningún caso de sesenta días.

      La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá establecer un periodo máximo de duración del internamiento inferior al citado.

      No podrá acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en el mismo expediente.

   6. Cuando el instructor solicite el internamiento y la autoridad judicial lo deniegue, el instructor, con el fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna o algunas de las siguientes medidas cautelares:

1. Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de recibo acreditativo de tal medida.

2. Presentación periódica ante el instructor del expediente o ante otra autoridad que éste determine en los días que, en atención a las circunstancias personales, familiares o sociales del expedientado, se considere aconsejable.

3. Residencia obligatoria en lugar determinado.

4. Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente."

   A la vista de esta regulación, lo primero que ha de precisarse es el objeto de controversia señalado en el auto de admisión, que se concreta a determinar el alcance del incumplimiento de la exigencia de indicar o identificar el procedimiento preferente al acordarse su iniciación.

   No se cuestiona, por lo tanto, la concurrencia de alguna de las causas previstas en el citado art. 63.1.a), que justifican la aplicación de dicho procedimiento preferente, a diferencia de lo que mantiene la recurrente cuando cuestiona la apreciación por el Tribunal a quo de la concurrencia de riesgo de incomparecencia, planteamiento que en todo caso no puede tomarse en consideración, ya que las apreciaciones de hecho efectuadas por la Sala de instancia no pueden revisarse en casación y menos aún en esta modalidad vigente en aplicación de la Ley Orgánica 7/2015, que según el art. 87.bis de la Ley jurisdiccional , se limita a cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho. En consecuencia, hemos de partir de la apreciación por el Tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, lo que determina que al haberse sujetado a las previsiones del mismo, a salvo del vicio o defecto invocado de falta de indicación al inicio de su aplicación, no puede hablarse de inobservancia total y absoluta determinante del vicio de nulidad de pleno derecho.

   Centrada así la controversia sobre la incidencia en la validez de la resolución adoptada en el procedimiento sancionador que pueda tener el vicio invocado, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de iniciación, según se desprende del citado art. 234.1 del Reglamento de la Ley 4/2000 , no identifica el procedimiento seguido únicamente por su denominación sino por el contenido de las decisiones, motivadas, que se adoptan en el mismo y que se indican en dicho precepto cuando señala que: "se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución", advertencias todas ellas que son propias del procedimiento preferente y permiten al interesado conocer desde el principio el procedimiento que se aplica y, precisamente, en los trámites que lo diferencian del procedimiento ordinario. Por ello, en principio y objetivamente, la falta de una indicación precisa y concreta de la elección del procedimiento preferente, concurriendo causa justificativa de su aplicación, constituye una irregularidad procedimental que no afecta a la validez de la resolución adoptada, sin perjuicio de que, no obstante, de manera subjetiva se invoque y acredite indefensión para el interesado.

   En este sentido nos hemos pronunciado ya en sentencia de 2 de julio de 2018 (rec. 333/17 ), señalando que: "siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

   Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

   Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante."

Por todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión que en el auto de admisión se considera de interés casacional, hemos de concluir, en congruencia con la declaración efectuada en la citada sentencia de 2 de julio de 2018 , que la falta de indicación, insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.

En consecuencia y de acuerdo con tal interpretación de las normas, procede la desestimación de este recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida, en cuanto mantiene la legalidad de la resolución administrativa impugnada sin que se advierta indefensión para la interesada.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional , cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.