STSJ Andalucía 1931/2019, 30 de Julio de 2019
| Ponente | MIGUEL ANGEL GOMEZ TORRES |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:12590 |
| Número de Recurso | 473/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1931/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE DE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 473/2018
SENTENCIA NÚM. 1.931 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 473/2018, dimanante del procedimiento abreviado número
1.445/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante don Bruno, representado por la procuradora de los tribunales doña Yolanda Reinoso Mochón y asistido por la letrada doña Rosa María Jaume Mora, y como parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2017, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
CARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 12 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 3 de junio de 2015 (expediente nº NUM000 ), en virtud de la cual se acordó la expulsión de aquel del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años años, por cometer la infracción grave prevenida en el art. 53.1
-
de la LO 4/2000, al carecer de la documentación necesaria que acreditase su estancia legal en España, y ello en relación con el art. 57.1 del mismo texto legal.
La sentencia apelada cita la normativa nacional aplicable, representada por el art. 57.1 en relación con el art. 53.1 a) de la LO 4/2000, alude a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, que interpreta la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y considera que en el actor, nacional de Marruecos y en situación ilegal en España, no concurrían circunstancias de arraigo suficientes por las que se pudiera excluir la sanción de expulsión.
Concretamente, la ratio decidendi de la sentencia apelada la encontramos en su fundamento de derecho sexto, in fine, cuando se dice lo siguiente:
"Pues bien, en el presente caso, se puede afirmar que del examen de las actuaciones, no se aprecia la concurrencia de ninguna de tales circunstancias; antes al contrario, de la documentación aportada en la vista, se extrae el incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional impuesta por, al menos dos resoluciones antes la incoación del procedimiento de expulsión una resolución anterior,una de 29 de febrero de 2012, de la Subdelegación de Gobierno en Córdoba acordando la salida del territorio nacional en el plazo de 15 días como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales y otra, de 15 de octubre de 2012, de la Subdelegación de Gobierno en Almería, en la que ya se acordó la sustitución de la sanción de expulsión por multa, previamente acordada en resolución de 19 de abril de 2010, en el que se le daba un plazo de 30 días para abandonar el país, salvo regularización de su situación. Junto a ello, el recurrente no ha acreditado ningún tipo de arraigo relevante, careciendo de cualquier medio de vida conocido. Y si bien es cierto que, en la vista, acreditó ser padre no solo del hijo, residente en España, que consta en el expediente, de otros dos, no es menos cierto, la existencia de antecedentes policiales y medidas cautelares adoptadas, por la presunta comisión de delitos relacionados con la violencia de género, al tiempo de la incoación del expediente, el 27 de marzo de 2015, pero que dieron lugar, durante la tramitación del expediente, a su posterior condena, el 20 de abril de 2015, sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 5 de Almería, que devino firme durante la tramitación de este recurso contencioso-administrativo (9 de febrero de 2016 ) imponiéndose entre otras penas la propia expulsión del territorio nacional durante cinco años. Es decir el arraigo familiar que podría apreciarse por la existencia de hijos en España, decae por razones de interés público, ante unos de los ataques más graves que pueden cometerse, precisamente en el ámbito o entorno familiar.
En definitiva, la decisión que se adoptó en este caso en concreto, decretando la expulsión, ha de ser confirmada al resultar ajustada al Derecho aplicable, en consonancia con las circunstancias especificas que se dan el supuesto en cuestión."
El apelante, Sr. Bruno, se alza contra la sentencia de instancia aduciendo los siguientes motivos de impugnación que exponemos sintéticamente:
- La sentencia apelada incurre en error en la valoración del material probatorio. Nada tiene que ver lo expuesto en la sentencia con la prueba practicada. Una correcta valoración de la prueba hubiera podido deducir la situación excepcional de arraigo de su principal en España, al residir en nuestro país desde hace bastantes años con un hijo menor a su cargo, por lo que la Administración al imponer la sanción de expulsión en vez de la de multa, infringió el principio de proporcionalidad. La sentencia impugnada infringe la Directiva 2008/115/
CE del Parlamento y del Consejo, al no haber contemplado como excepcional la situación de arraigo de su mandante y la inexistencia de agravantes en el hecho sancionado.
La Administración apelada se opone al recurso de apelación y aduce, en esencia, que procede su desestimacion ab initio al limitarse a reiterar argumentos ya expuestos en la instancia que fueron resueltos de forma acertada en la sentencia apelada sin infringir ninguna regla de apreciación probatoria; que existen datos negativos que motivan suficiente y adecuadamente la adopción de la medida de expulsión y hacen que la misma sea acorde al principio sancionador de proporcionalidad, como son la carecia de sello en el pasaporte de entrada, habérsele denegado en el año 2012 una autorización de residencia por arraigo social, en 2016 otra como familiar de ciudadano comunitario y tener diversos antecedentes policiales y una condena del año 2016 por delito de violencia doméstica y de género; que no existen pruebas fehacientes del arraigo familiar y social alegado por el actor, sino que, antes al contrario, ha sido condenado por delito en el ámbito familiar del que han sido víctimas tanto la madre como la hermana menor del recurrente; que ya se le sustituyó previamente una expulsión por multa en los años 2010 y 2012; que tiene incumplidas las salidas obligatorias consecuencia de las denegaciones de sus solicitudes de autorización; que el acto administrativo impugnado en la instancia tiene la suficiente motivación; y que el apelante no tiene la guarda exclusiva de sus hijos, además de que al tener una estancia irregular, lo lógico es pensar que la carga económica familiar la lleva la madre del menor que sí es residente legal en España y con la cual existe una orden de alejamiento.
El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que constituye una infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente" . Si bien es cierto que el artículo 55.1 b) de la citada LO 4/2000 señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 hasta 10.000 euros, no puede olvidarse que el artículo 57.1 de la misma Ley prevé que "1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio...
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