ATS 105/2019, 10 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 72/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 62/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, se dictó sentencia de fecha 15 de mayo de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó condenar a Olegario como autor responsable de un delito de estafa, de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal (según la redacción dada por la LO 15/2003) a la pena de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, más una sexta parte de las costas procesales incluidas las correspondientes a la acusación particular y declarando de oficio las cinco sextas partes restantes. Asimismo, debe indemnizar a Pio y Salvadora en la suma reclamada por la entidad BBVA por la hipoteca que grava la finca registral NUM000 , con la responsabilidad subsidiaria de Estudio Dinámico Empresarial C.T.A. S.COOP. V, que deberá concretarse en ejecución de sentencia sobre las bases de referencia.

Se acordó la absolución de Ángeles y Araceli de los delitos por los que habían sido acusadas en este procedimiento.

Contra la mencionada sentencia, Olegario , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Robert Rosello Planelles, formula recurso de casación, alegando tres motivos. El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba. El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 del mismo cuerpo legal . El tercer motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En el mismo sentido se pronunciaron Pio y Salvadora , a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Montejano Argaña, en el que impugnan expresamente el recurso interpuesto de contrario e interesan su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba.

1. El recurrente articula su queja a través de dos apartados. En el apartado A, denominado "respecto del origen y alcance de la obligación pactada en los contratos de permuta", sostiene que, de un lado, el error se comete en la relación de hechos probados, cuando indica que "que el sr. Pio y esposa entregaban a Estudio dinámico empresarial la registral nº NUM001 del Registro de la propiedad nº dos de Nules de la que eran dueños con carácter privativo...", si bien, del examen de la escritura de permuta de fecha 30 de diciembre de 2005, se desprende que solo se permutan sesenta y tres enteros de dicha finca, y que tal divergencia tiene importancia a la hora de valorar la liquidez de dicha aportación y el importe de la venta realmente obtenido.

   Cita, asimismo, la escritura otorgada ante el Notario Sr. Arias Giner, de fecha 30 de marzo de 2003, la cual a su entender y en contra del relato de hechos probados, evidencia que el contrato de permuta abarcaba tanto la entrega de la finca registral NUM000 , como la de la finca registral NUM002 . Por ello, sostiene, estaríamos ante un incumplimiento parcial del contrato que debe ventilarse a través de la jurisdicción civil.

   En el apartado B de este primer motivo de recurso, el recurrente alude a los extractos bancarios, copias de pagarés y detalle de préstamos y cuentas corrientes titularidad de Estudio Dinámico Empresarial que acreditan, a su entender, que las disposiciones de los préstamos se hacían a través de la cuenta personal de la entidad Estudio Dinámico Empresarial Coop. V., así como cita un conjunto heterogéneo de documentos a tenor de los cuales se desprende la falta de voluntariedad en el cumplimiento de la obligación, justificada por el estado de insolvencia sobrevenida de Estudio Dinámico Empresarial.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes.

   Los acusados, Olegario , condenado por delito de estafa (ocultación de cargas) mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Castellón, que adquirió firmeza el 22 de junio de 2015 , y Ángeles , eran administradores mancomunados de Estudio Dinámico Empresarial CTA S. COOP. V, desde su constitución el 7 de octubre de 1999, al tiempo que la también acusada, Araceli , era socia de la cooperativa. El objeto social era proporcionar trabajo a sus socios en las mejores condiciones posibles, para lo cual tenía como actividad la compraventa de fincas rústicas y urbana, la construcción, promoción, comercialización y servicios inmobiliarios, comercio al por mayor de materiales de construcción, la prestación de servicios jurídicos, financieros y contables a empresas, así como agente urbanizador y correduría de seguros.

   En el desarrollo de su actividad, en fecha no concretada pero en todo caso a comienzos de 2005 se inició la promoción de viviendas del complejo denominado " DIRECCION000 ", sito en la localidad de Almazora, resultando interesados en la misma Pio y esposa Salvadora , quienes confiando en el acusado Olegario , dadas las relaciones comerciales existentes entre ellos anteriormente con ocasión de otras operaciones comerciales, celebraron a tal efecto mediante escritura de fecha 30 de diciembre de 2005 contrato de permuta. Por el mismo el Sr. Pio y su esposa entregaban a Estudio Dinámico Empresarial la registral n° NUM001 del Registro de la Propiedad n° 2 de Nules de la que eran dueños con carácter privativo, siendo ésta una finca urbana sita en Almenara y libre de toda carga y gravamen, mientras que el acusado Olegario , como apoderado de la citada mercantil que de facto llevaba a cabo la gestión y dirección de los negocios jurídicos, se obligaba a entregarles, igualmente libre de toda carga y gravamen, la registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Villarreal, vivienda unifamiliar nº NUM003 del referido complejo residencial, y con la obligación, además, de finalizar las obras de la vivienda objeto de tal escritura hasta el 30 de junio de 2006, momento en que debía quedar liquidada y cancelada la hipoteca, que en aquella fecha ascendía a 98.150 euros, existente a favor de BBVA S.A. como parte del préstamo promotor otorgado hasta 2.905.300 euros, suscrito el 27 de enero de 2005 entre la mercantil y dicha entidad para la exclusiva construcción de las 29 viviendas del conjunto residencial " DIRECCION000 ".

   En ese contrato los referidos cónyuges no incluyeron condición resolutoria o cláusula penal alguna, para el caso de incumplimiento, en el pleno convencimiento de que la hipoteca sería cancelada por la confianza que tenían en el acusado Olegario , aunque el mismo, dando apariencia de solvencia, por la importante cantidad de la que podía disponer unos meses antes con aquel préstamo, carecía sin embargo de liquidez suficiente y sabía que no podría cumplir con lo pactado, pues, con ánimo de obtener un inmediato e ilícito enriquecimiento patrimonial, comenzó ya desde febrero de 2005 a destinar en su propio beneficio y en el de otras promociones cantidades que ninguna relación tenían con ese concreto préstamo.

   Era el BBVA quien había concedido a Estudio Dinámico Empresarial, primero, un préstamo por importe de 475.000 euros en septiembre de 2004 para la adquisición de sendas parcelas donde luego se edificaría el complejo residencial " DIRECCION000 ", y en enero de 2005 es cuando se amplía ese préstamo hasta los 2.905.300 euros para financiar la promoción, siendo en la cuenta 5584, de préstamo promotor, donde constaba ingresada dicha cuantía, a la que únicamente tenía acceso el BBVA, y desde la que se efectuaban disposiciones a medida que avanzaba la ejecución de la obra y se emitían certificaciones por el arquitecto, cuyas disposiciones se ingresaban en la cuenta operativa 2724 de la misma entidad bancaria, titularidad de la Cooperativa, que gestionada exclusivamente por el acusado es la que daba cobertura en realidad a toda la actividad empresarial, con lo cual, el dinero destinado para la referida promoción, incluida la cancelación de la referida hipoteca, se distrajo en múltiples ocasiones para otros fines.

   Llegado el 30 de junio de 2006 ni se entregó la vivienda n° NUM003 ni se canceló la hipoteca que pesaba sobre la misma, como tampoco el acusado procedió al pago de ninguna de las letras hipotecarias correspondientes a dicha vivienda, llegando incluso a hipotecar y vender después por el precio de 210.000 euros la registral NUM001 de Almenara, adquirida en aquella permuta, cuando según la escritura de 30 de diciembre de 2005 estaba valorada en 102.000 euros, sin que tampoco con el producto de esa venta destinara cantidad alguna a la cancelación de la hipoteca, pese a que en diferentes ocasiones fue requerido para ello, entregando finalmente la vivienda en 2007, con algunos defectos constructivos y sin cédula de habitabilidad.

   En la actualidad, la vivienda nº NUM003 sigue gravada con una hipoteca suscrita por el acusado, reclamando el BBVA a los titulares la suma de 206.438 euros de principal e intereses vencidos, más 55,77 por cada día de retraso y otros 31.700 euros en concepto de costas provisionales, por las que BBVA intentó procedimiento de ejecución en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castellón, que dictó auto de fecha 6 de marzo de 2012 , por el que se requería a Pio y Salvadora a su inmediato pago, si bien fue suspendido el proceso por prejudicialidad penal en fecha 21 de septiembre de 2012.

   No ha quedado probado que las acusadas Ángeles y Araceli , madre y hermana respectivamente del acusado Olegario , hayan tenido participación alguna en todo lo referente al contrato de permuta.

   El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Se pretende por esta vía la modificación del sentido condenatorio de la resolución recurrida, discutiendo de forma genérica la valoración de la prueba practicada por el órgano a quo, si bien con base en un conjunto heterogéneo de documentos; documentos que, tal y como el recurrente apunta en la argumentación esgrimida en este motivo de recurso, deben ser valorado conjuntamente unos con otros y junto al resto de las pruebas practicadas -esencialmente, declaración de las partes y de los testigos- y sometido en cuanto a su interpretación a las reglas de la sana crítica.

   La parte recurrente indica una serie de documentos que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues no son bastantes por sí solos para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

   En realidad, la exposición del presente motivo se funda en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo absolutorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, y entre ella, a los extremos puestos de manifiesto por el recurrente.

   De la lectura de la resolución recurrida se advierte que la Sala de instancia toma en consideración la totalidad de los documentos indicados por el recurrente y así, dentro del primer fundamento jurídico de la resolución, expone que la plena convicción acerca de los hechos declarados probados se alcanza con la prueba testifical, documental y de lo manifestado por el acusado. En cuanto a la documental, vemos que la Sala toma en consideración la escritura de permuta de 30 de diciembre de 2005, notas registrales de donde infiere los gastos derivados de la hipoteca sin cancelar, ventas de fincas realizadas por Estudio Empresarial, escritura de constitución de hipoteca de estudio empresarial con BBVA por las 29 viviendas, informe del BBVA sobre la cuenta especial 5584, extractos bancarios de dicha cuenta e información bancaria de la mercantil, así como pagarés abonados a otras entidades bancarias, informes de otras entidades y resoluciones judiciales sobre la ejecución hipotecaria.

   En nada afecta a la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia que en la escritura de permuta se permutaran 63 enteros de dicha finca porque lo realmente determinante es que el acusado recibió una propiedad por parte de los perjudicados y se comprometió a cambio a entregar construida y libre de cargas la vivienda nº NUM003 del Complejo DIRECCION000 , compromiso que no atendió. Conclusión a la que llega la Sala tras analizar la documental antes indicada y sin que las apreciaciones que formula el recurrente tengan virtualidad suficiente como para alterar la calificación jurídica del delito, y ello por cuanto, tal y como se desprende del fundamento de derecho segundo de la resolución, tras el análisis de la documental incorporada a las actuaciones se desprende que el acusado no tuvo intención de cumplir con su compromiso desde el inicio. Ello es así, según razona la Sala, teniendo en cuenta el contrato de préstamo de 27 de enero de 2005, por el que el acusado dispuso de la cantidad de 2.905.300 euros; cantidad que era suficiente para la promoción inmobiliaria y, pese a ello, no se destinó cantidad alguna a tal fin. Analiza, asimismo, que el denominado "préstamo promotor" estaba ingresado en la cuenta especial 5584 y que de ésta se hacían disposiciones a la cuenta 2724, que era utilizada en la actividad empresarial de Estudio Dinámico, si bien la Sala explicita que, a tenor de la cláusula 7º del contrato de préstamo, el importe al que asciende tenía por destino la construcción del edificio, y pese a ello, lo utilizó para otros fines. En idéntico sentido, la Sala analiza los pagarés y movimientos de las cuentas bancarias desde enero de 2005 hasta junio de 2006, que no guardaban relación con el fin de la financiación obtenida, así como que, en los días previos y posteriores a la fecha en la que finalizaba el plazo de entrega de la vivienda y cancelación de la hipoteca, si había suficiente saldo para atender con el compromiso asumido, pese a que, en fecha anterior, no hubiese en las cuentas de la entidad dinero suficiente.

   En último lugar toma en consideración el órgano a quo los distintos contratos de préstamo hipotecario suscritos por el acusado durante 2004 y 2005 de los que extrae que, al tiempo de comprometerse a la cancelación de la hipoteca, ya conocía las dificultades económicas de su empresa y que el hecho de no haber cancelado la hipoteca no se debió a la crisis económica del sector sino al hecho de haber dispuesto de las cantidades que obraron en su poder para fines distintos.

   En definitiva, la Sala de instancia ya ha valorado los documentos relacionados por el recurrente, si bien de forma contraria a sus intereses.

   Además, y pese a ello, de la prueba documental referenciada no se infiere el error que justificaría el éxito de este motivo de recurso, y ello por cuanto, insistimos, los documentos relacionados carecen del requisito de la literosuficiencia, de modo tal que deben ser analizados dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1 y 5 del Código Penal .

1. Considera que no nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado, tal y como apreció la Sala de instancia, por cuanto atendiendo a los actos previos y coetáneos a la contratación, no queda acreditado que el acusado haya desplegado ardid alguno para engañar a los perjudicados, ni maniobra previa o maquinación fraudulenta para forzar a éstos a la firma de la operación. Añade que los perjudicados conocían la existencia de la carga hipotecaria, de forma que no se les ocultó información. Discute la concurrencia del ánimo de lucro y del ilícito enriquecimiento patrimonial, por cuanto la contraprestación no se efectúa en dinero, sino con la permuta de la finca urbana NUM001 y que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores que acudieron a la compra de viviendas de la promoción quedaban aseguradas mediante póliza concertada al efecto. Asimismo, niega que pueda otorgarse relevancia penal a la afirmación contenida en la sentencia de que el acusado daba apariencia de solvencia.

   En definitiva, entiende que no concurren en el supuesto sometido a enjuiciamiento los elementos propios del delito de estafa.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Al respecto del delito de estafa, en la reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , hemos precisado que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

   En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ). No siendo necesario constatar el efectivo enriquecimiento del autor de los hechos.

3. El motivo no puede ser acogido. En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, no cuestiona la subsunción jurídica de los hechos en la norma, y en realidad pretende una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, lejos de discutir la eventual concurrencia de los elementos propios del delito del que resultó condenado, denuncia la valoración que efectúa el órgano de instancia de la prueba practicada en el plenario.

   En segundo lugar, no tiene razón la parte recurrente en su denuncia de indebida aplicación de los preceptos que resultaron de aplicación.

   Los hechos, tal y como aparecen descritos, fueron considerados por el Tribunal como constitutivos de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación. La resolución detalla, de forma pormenorizada, la dinámica comisiva, extraída a partir de la prueba practicada, y configura el engaño, como elemento esencial del delito, atendiendo a que el acusado no tuvo, desde el inicio, intención alguna de cumplir con aquello a lo que se obligó con la permuta.

   A este respecto, y dado que el recurrente cuestiona la concurrencia de este elemento en la conducta desplegada, cabe destacar que partiendo del relato de hechos probados este elemento ha quedado acreditado. Tal y como se razona en el fundamento de derecho tercero de la resolución la potencialidad del mismo, objetivamente considerado para hacer que los perjudicados incurrieran en el error, se desprende de las circunstancias concurrentes, esencialmente por la omisión de información relevante a los perjudicados, ocultándoles que no podía cumplir con la obligación asumida en el contrato de permuta -recordemos, entregar la vivienda nº NUM003 del DIRECCION000 " antes del 30 de junio de 2006 y cancelar la hipoteca antes de esa fecha- y sin que tuviera intención alguna de cumplir con su compromiso desde el principio. Resulta evidente, y así se aprecia por la Sala, que nos hallamos ante un dolo antecedente, por cuanto se considera acreditado que nunca tuvo intención de cumplir con lo pactado, y sin que las circunstancias posteriores aludidas por el recurrente tengan entidad suficiente como para degradar la conducta a un mero incumplimiento civil. Como decimos, el acusado asumió un compromiso al tiempo de la formalización del contrato de permuta que sabía que no podía cumplir, ocultando esta información a los perjudicados, y no tuvo, en ningún momento, intención de atender el compromiso asumido.

   En cuanto al tipo subjetivo del delito de estafa, la doctrina de esta Sala, ha sostenido que se requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos. Finalmente, en cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

   En el presente caso de los extremos que han quedado acreditados se desprende que el acusado no tuvo intención alguna de cumplir con lo convenido y ello por cuanto no realizó actuación alguna tendente a tal fin, pudiendo hacerlo, pues tal y como entiende acreditado la Sala de instancia, el acusado dispuso de cantidad suficiente como para cumplir con la obligación asumida, en concreto, a través del préstamo suscrito en fecha 27 de enero de 2005 por importe de 2.905.300 euros, con el que pudo cancelar la hipoteca de 98.156 euros, y sin que conste que haya destinado cantidad alguna al efecto.

   Asimismo la Sala valora que, a diferencia de la vivienda nº NUM003 a la que se contraen las actuaciones, en las otras 28 viviendas de la promoción inmobiliaria, los compradores se subrogaron en el préstamo hipotecario, de forma tal que, siendo la vivienda nº NUM003 la primera cuya escritura se formalizó, el acusado dispuso del beneficio generado con las otras 28 viviendas que formaban parte de la promoción, sin que haya destinado cantidad alguna a la cancelación de la hipoteca de la primera.

   Por tanto y respetando el relato de Hechos Probados, la tipificación de los mismos en el delito de estafa no ofrece duda. Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal, o que se aparte de las conclusiones alcanzadas, pero ello es ajeno a la vía casacional utilizada.

   Finalmente cabe recordar que constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( STS 416/2015, de 22 de junio ); aprovechándose, por tanto, el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 633/2011, de 28 de junio y 256/2014, de 21 de marzo ).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que la sentencia, en su fundamento jurídico segundo, cuando expresamente indica que "el acusado no tuvo intención alguna de cumplir a lo que se obligó con la permuta", no efectúa un pronunciamiento completo y suficiente de la valoración probatoria, lo que le ha llevado a proclamar la existencia del engaño como elemento determinante del delito de estafa en la conducta sometida a enjuiciamiento.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. El motivo no puede ser acogido. La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia valoró como pruebas de cargo, la declaración de los perjudicados, de los testigos Saturnino , Segismundo , Simón , Tomás y Valeriano , así como la declaración del acusado y la documental, cuya valoración ya ha sido validada en el primer fundamento jurídico de esta resolución, al que nos remitimos.

   En lo que se refiere a la existencia de engaño y, en definitiva, al elemento intencional del acusado, resulta evidencia que tales elementos no son susceptibles, por su propia naturaleza de prueba objetiva y directa, de forma tal que hemos de acudir a la prueba indiciaria para tenerlos por acreditados.

   En este sentido, la Sala acude a la valoración conjunta de toda la prueba practicada y concluye en el sentido obrante en el relato de hechos probados al tener por acreditado, a tenor de las pruebas personales y examen de la documental obrante en autos que el acusado se mostró ante los perjudicados con la capacidad económica suficiente como para cumplir con la obligación asumida en el contrato de permuta, siendo consciente de las dificultades económicas por las que atravesaba su empresa y que determinaban la imposibilidad de cumplir con el compromiso. Además de ello, la Sala infiere que el acusado nunca tuvo voluntad de cumplir con ello, atendiendo a datos extraídos de las declaraciones vertidas en el plenario y la prueba documental, tales como que, teniendo a su disposición la cantidad del préstamo bancario concedido el 27 de enero de 2005, no destinó cantidad alguna a la cancelación de la hipoteca de la vivienda nº NUM003 adquirida por los perjudicados, y que siendo el destino del préstamo la financiación de la promoción inmobiliaria, del análisis de las cuentas bancarias del acusado se extrae que los movimientos realizados desde enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2006 no guardaban relación con tal fin.

   Asimismo, de la documental obrante en autos, la Sala infiere que el acusado era consciente y conocedor de la precariedad económica de la mercantil, lo que determinó que tuviera que solicitar diversos préstamos hipotecarios durante los años 2004 y 2005.

   En definitiva, vemos que las pruebas directas e indiciarias aludidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente actuó en la forma descrita en el apartado de hechos probados de la resolución y que esta conducta, efectuado el juicio de subsunción típica, resulta incardinable en el delito de estafa, tal y como hemos validado en el fundamento jurídico anterior.

   En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrente pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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