SAP Las Palmas 61/2009, 29 de Mayo de 2009
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2009:1913 |
| Número de Recurso | 25/2005 |
| Número de Resolución | 61/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Illmos Sres
Presidente: D. Pedro Joaquín Herrera Puentes (Presidente)
-
Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña. Dulce María Santana Vega
En Las Palmas de Gran Canaria a veintinueve de mayo de dos mil nueve
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 25/05 ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria (Sumario 1/05) seguida por delito de agresión sexual frente a Florian con D.N.I NUM000 , hijo de José y de Victoria, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el 24 de septiembre de 1978, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Martell Ortega y asistido por el letrado Sr Chaparro Cáceres, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular Elsa representada por la procuradora Sra Guerrero Doblas y asistida por el letrado Sr Sanatana Santana. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal
Por el Juzgado de Instrucción núm.1 de Las Palmas de Gran Canaria se acordó la incoación del Sumario 1/2005 en virtud del atestado instruido por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Policía Nacional; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Ordinario, dictándose auto de procesamiento y practicándose la declaración indagatoria, dándose traslado a las partes del auto de conclusión del sumario, mostrando las partes su conformidad interesando la defensa la libre absolución.
Remitidas las actuaciones a esta Sala se confirmó el auto de conclusión, abriendo el Juicio Oral, dándose traslado para calificación, presentando escrito el Ministerio Fiscal calificando los hechos como delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 178 y 179 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 , interesando la pena de seis años de prisión. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.3ª y 4ª del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617 , interesando las penas, respectivamente, de 8 años y seis meses de prisión y dos meses multa con una cuota diaria de 30 euros, solicitando la defensa la libre absolución.
El día 27 de mayo de 2009, tras suspenderse los señalamientos efectuados para los días 10 de octubre de 2007, 30 de abril y 8 de julio de 2008 y 2 de febrero de 2009, se celebró el juicio. En dicho acto practicadas las pruebas, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, y tras los trámites de informe y última palabra al acusado quedaron los autos vistos para sentencia
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que en horas de la tarde del día 27 de marzo de 2004, el procesado Florian , se encontraba en el estadio de Gran Canaria de esta capital, ejerciendo sus labores como vigilante de seguridad como coordinador del resto de los vigilantes que se encontraban en dicho estadio con motivo de la disputa en ese día del partido de fútbol U.D. Las Palmas- A.D. Málaga del campeonato nacional de liga de segunda división.
Antes del comienzo del partido el procesado se dirigió con gestos a Elsa , quién en ese momento se encontraba conversando con un empleado de la U.D., requiriéndole para que le acompañara al interior de las instalaciones, en concreto a una habitación de pequeñas dimensiones en el que los vigilantes de seguridad depositan material y que carece de cualquier tipo de ventana con una única puerta de acceso que se cierra con llave de la que disponen, además del procesado, diversos empleados de Estadio de Gran Canaria.
Igualmente se declara probado que una vez en el interior de la habitación, y habiéndose cerrado la puerta con llave, el procesado, guiado por un ánimo libidinoso y con la intención de atentar contra la libertad sexual de Elsa , comenzó a tocar el pecho y nalgas de aquella por encima de la ropa, al tiempo que la empujaba hacia el fondo del cuarto en el que le arrincono y le bajo parcialmente los pantalones.
Arrinconada Elsa , el procesado se bajo la bragueta mostrando su pene y acto seguido procedió a inmovilizar a Elsa poniendo su antebrazo a la altura del plexo solar y una de sus piernas en las piernas de Elsa , comenzando, con la mano que tenía libre a masturbarse diciendo a Elsa , chúpamela, dejando de masturbarse y agarrando de la nuca a Elsa para intentar llevarle la cabeza hasta el pene, desistiendo de sus propósitos ante la resistencia de Elsa .
Cuando ambos se disponían a abandonar la habitación, al haber manifestado Elsa al procesado que a ella también le gustaba pero que no era el momento, y guiado Florian por el mismo ánimo lúbrico, le bajo de nuevo parcialmente el pantalón y apartando la ropa interior le metió un dedo en la vagina.
Por último se declara también probado que como consecuencia de estos hechos a Elsa le fueron objetivados tres hematomas redondeados-elípticos no figurados en cara anterior del tercio medio del muslo derecho y otro al mismo nivel en el muslo contralateral
Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito intentado de agresión sexual en la modalidad de violación, previsto y sancionado en los artículos 178 y 179 del Código Penal (en la redacción vigente al tiempo de los hechos), en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto e igualmente son constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .
El delito de violación -no incluido con este «nomen iuris» en la redacción original del Código Penal aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre pero sí en la reforma, operada en cuanto a los delitos contra la libertad sexual, por la LO 11/1999, de 30 de abril- requiere los siguientes rasgos definidores: a) fuerza física que se proyecta y actúa sobre el cuerpo de la víctima; b) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; c) esa fuerza ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho; d) entre la violencia y la acción sexual ejecutada ha de haber una conexión causal, y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual (entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1997, o 23 de febrero y 24 de mayo de 2001 ).
En el supuesto enjuiciado existen los elementos citados, así, por lo que se refiere a la violencia o intimidad requerida por el tipo del delito del artículo 179 es reiterada la jurisprudencia que declara que la violencia exigida por el precepto penal supone el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima; apuntando, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de. 13 de marzo de 2000 que constituye a tales efectos violencia apta para perfeccionar la agresión sexual el forcejeo con la ofendida, el sujetarla fuertemente, abalanzarse sobre ella, arrastrarla a algún lugar a la fuerza u otras acciones análogas que denoten comportamientos físicos claramente dirigidos a doblegar su voluntad; siendo copiosas las resoluciones del Tribunal Supremo. que recuerdan que ni la fuerza tiene que ser irresistible ni la intimidación referirse a males supremos irreparables y que la víctima no tiene por qué ofrecer una resistencia heroica, la cual quizás ni siquiera tendría que ser seria, en tanto que lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del agresor (ésta sí que tiene que serracionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma Auto de 5 de octubre de 1999 , que cita las Sentencias de 5 de noviembre de 1991 y 18 de diciembre de 1992 , añadiendo que la Sala Segunda suele hablar de resistencia razonable (Sentencias 2 de diciembre de 1991 y 8 de abril de 1992 ), mientras que alguna vez indicó (Sentencia de 2 de marzo de 1992 ) que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición; aclarando la Sentencia de 2 de octubre de 1999 que la resistencia de la perjudicada que no tenía por qué ser heroica o a ultranza asumiendo el peligro de sufrir males mayores; siendo lo relevante es que el acusado actuara contra la voluntad de la víctima, conociendo su oposición al acceso carnal y que usara para vencerla de una fuerza física suficiente para lograr sus propósitos, violentando de ese modo el libre ejercicio de la libertad sexual de aquélla que tuvo que soportar contra su voluntad, constreñida por la violencia, una relación sexual no consentida, sentencia que precisó que la ponderación entre la confrontación de voluntades la del agresor, dispuesto
a imponer por medios violentos o intimidatorios sus deseos sexuales, y la de la víctima, negándose a perder su libertad sexual y oponiéndose a aquellas pretensiones hasta donde razonablemente se le pueda pedir que mantenga su negativa, ha de efectuarse atendiendo a las circunstancias del caso, entre las que cabe destacar tanto a las relativas a la personalidad de uno y otra, como las de tiempo y lugar, entre las que consideró la situación de nocturnidad y soledad que pudieron pesar sobre el ánimo de la...
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