STS 42/2010, 27 de Enero de 2010

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2010:340
Número de Recurso1935/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución42/2010
Fecha de Resolución27 de Enero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1935/2009 interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2009, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo de Sala 25/2005, correspondiente al Sumario nº 1/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa y falta de lesiones, habiendo sido parte en el presente procedimiento el citado recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Sumario con el nº 1/2005,

    en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 29 de mayo de 2009, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Romualdo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas con la imposición de las costas devengadas.

    Romualdo indemnizará a la representante legal de Zulima en la cantidad de 5.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Probado y así se declara que en horas de la tarde del día 27 de marzo de 2004, el procesado Romualdo, se encontraba en el estadio de Gran Canaria de esta capital, ejerciendo sus labores como vigilante de seguridad como coordinador del resto de los vigilantes que se encontraban en dicho estadio con motivo de la disputa en ese día del partido de fútbol U.D. Las Palmas - A.D. Málaga del campeonato nacional de liga de segunda división.

    Antes del comienzo del partido el procesado se dirigió con gestos a Zulima, quien en ese momento se encontraba conversando con un empleado de la U.D., requiriéndole para que le acompañara al interior de las instalaciones, en concreto a una habitación de pequeñas dimensiones en la que los vigilantes de seguridad depositan material y que carece de cualquier tipo de ventana con una única puerta de acceso que se cierra con llave de la que disponen, además del procesado, diversos empleados del Estadio de Gran Canaria.

SEGUNDO

Igualmente se declara probado que una vez en el interior de la habitación, y habiéndose cerrado la puerta con llave, el procesado, guiado por un ánimo libidinoso y con la intención de atentar contra la libertad sexual de Zulima, comenzó a tocar el pecho y nalgas de aquella por encima de la ropa, al tiempo que la empujaba hacia el fondo del cuarto en el que le arrinconó y le bajó parcialmente los pantalones.

Arrinconada Zulima, el procesado se bajó la bragueta mostrando su pene y acto seguido procedió a inmovilizar a Zulima poniendo su antebrazo a la altura del plexo solar y una de sus piernas en las piernas de Zulima, comenzando, con la mano que tenía libre, a masturbarse diciendo a Zulima, chúpamela, dejando de masturbarse y agarrando de la nuca a Zulima para intentar llevarle la cabeza hasta el pene, desistiendo de sus propósitos ante la resistencia de Zulima .

Cuando ambos se disponían a abandonar la habitación, al haber manifestado Zulima al procesado que a ella también le gustaba pero que no era el momento, y guiado Romualdo por el mismo ánimo lúbrico, le bajó de nuevo parcialmente el pantalón y apartando la ropa interior le metió un dedo en la vagina.

TERCERO

Por último se declara también probado que como consecuencia de estos hechos a Zulima le fueron objetivados tres hematomas redondeados-elípticos no figurados en cara anterior del tercio medio del muslo derecho y otro al mismo nivel en el muslo contralateral" .

  1. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8-7-09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 21-9-09, la Procuradora Dª Silvia de la Fuente Bravo, en nombre del condenado, D. Romualdo, interpuso anunciado recurso de casación articulados en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 617.1 CP .

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr . por error en la apreciación de la prueba.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de la LECr., y 5.4 LOPJ por infracción de los precepto constitucional art. 24 CE, relativo a la presunción de inocencia.

  3. - El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 23-10-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó, excepto el motivo segundo, del recurso de la acusación particular, que apoyó.

  4. - Por providencia de 22 de diciembre de 2009, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 21-1-2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la

LECr ., por indebida aplicación del art. 617.1 CP .

  1. Entiende el recurrente -y en ello es apoyado por el Ministerio Fiscal- que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la falta de lesiones por la que ha sido condenado queda absorbida por el delito de agresión sexual. 2. Los hechos declarados probados narran que "como consecuencia de estos hechos (la agresión sexual descrita) a Zulima le fueron objetivados tres hematomas redondeados-elípticos no figurados en cara anterior del tercio medio del muslo derecho y otro al mismo nivel en el muslo contralateral".

Tiene declarado la jurisprudencia sobre esta cuestión (Cfr. SSTS 1590/99, de 13 de noviembre; 1080/2003, de 16 de julio; de 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2003; de 4 de febrero, 22 de septiembre y 7 de octubre de 2004; y 13-7-2009, nº 829/2009 ) que cuando en las lesiones causadas en la comisión de este tipo de delitos "no se sobrepasa una consideración normal", es decir, cuando son la consecuencia ordinaria y proporcionada de este tipo de conductas, por lo que pueden considerarse tales lesiones como inherentes de algún modo a la agresión sexual, y no hayan sido causadas deliberadamente para vencer la resistencia de la víctima, es de aplicación el principio de consunción del art. 8.3ª CP sin perjuicio de su valoración a efectos de responsabilidad civil.

Por ello, en nuestro caso, las lesiones deben considerarse consecuencia normal de la conducta enjuiciada, y han de considerarse absorbidas por el tipo penal de la agresión sexual.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.2 de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS 170/2000, de 14 de febrero; 1801/2001, de 13 de octubre; 820/2003, de 28 de mayo; 417/2004, de 29 de marzo; 1257/2005, de 31 de octubre; 822/2006, de 17 de julio; 1103/2007, de 21 de diciembre; 110/2007, de tres de enero), para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

    1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa, como la de confesión y la testifical, por quedar reservadas a la valoración del Tribunal que con inmediación percibe. Así se excluye de su consideración de documento: el atestado policial; las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes, o de quienes declaran ante ellos; las actas de los reconocimientos en rueda; la declaración de un imputado o coimputado; el registro domiciliario ni su acta, en cuanto a las manifestaciones que allí se contienen; ni el acta del juicio oral.

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

    4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    5) También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial, como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen único o varios dictámenes absolutamente coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    También, hemos dicho (Cfr. STS de 23-6-2009, nº 488/2009 ) que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras. La credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ese el papel del Perito ni tampoco puede el Juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECr . Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficiente para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica.

    Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (Cfr. STS de 23-6-2009, nº 488/2009 ), incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECr .). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...). Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo ).

  2. El motivo no puede prosperar puesto que el recurrente invoca actuaciones procesales que carecen de la condición de "documento" a los efectos casacionales, según los parámetros jurisprudenciales, y porque ni siquiera alega la existencia de un error fáctico, sino que se refiere a razonamientos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, viniendo, en realidad, a discutir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo .

    En efecto, el recurrente se refiere a afirmaciones, sobre la existencia del delito y de la falta apreciados, contenidas en el fundamento de derecho primero, y a la concurrencia de las exigencias orientativas de la jurisprudencia para apreciar credibilidad en declaración d e la víctima, expuesta en los fundamentos de derecho segundo y tercero.

    Y así, se critica la estimación de veracidad en el testimonio de Zulima, a partir del informe policial (fº 17 y 18) dando cuenta de que la situación entre la víctima y su marido era de ruptura inmediata, por lo que la motivación de la víctima pudo dar celos a su marido, fabulando para mantenerlo a su lado.

    Se alega que, en cuanto a la persistencia en la incriminación, en sus diferentes manifestaciones (fº 1, fº 10, fº 41, fº 43) la víctima va introduciendo elementos nuevos.

    Y que las contradicciones llegan a su punto culminante en la valoración de los informes periciales dando valor superior a los informes psicológicos (fº 111 y ss) de la psicóloga del Centro de Mujeres, Solidaridad y Cooperación, y el de la psicóloga posterior a la petición judicial (fº 43 y ss), por encima del de los forenses (fº 260 y ss) dotado del rigor y contundencia adecuados.

  3. En nuestro caso, dada la deficiente configuración del motivo ahora examinado, sólo se puede -en aras de la satisfacción de la tutela judicial inmediata-, salir al paso de las alegaciones realizadas, adelantando lo que sería propio del motivo siguiente, anticipando ahora, en efecto, su contenido.

    Y así habremos de hacer constar que la sentencia de instancia dio cumplida explicación en su fundamento jurídico tercero del examen de las pruebas de cargo concurrentes y de su valoración. De modo que expresa que si existe la credibilidad subjetiva (en la declaración de la víctima ), "se ha de concluir que sí, pues no se ha practicado prueba alguna que permita determinar qué móviles espurios son los que han movido a Zulima para denunciar a Romualdo, es más ambos han señalado que se conocían con anterioridad sin que se haya revelado ningún incidente previo entre ambos, el letrado de la defensa señala, como hipótesis, que la denuncia en realidad buscaba dar celos al marido de la denunciante, mas carecemos de cualquier tipo de indicio para dotar de veracidad a esta hipótesis.

    Igualmente concurre el requisito de la persistencia en la incriminación, pues la denunciante en sus tres declaraciones, policial, ante el instructor y en el acto de la vista, ha mantenido, en lo sustancial, idéntica versión. En este sentido no está de más el recordar que la práctica forense nos enseña que las declaraciones miméticas responden en la inmensa mayoría de los casos a versiones fabuladas de lo realmente acontecido, mientras que si las distintas declaraciones ofrecen variaciones accesorias, estas variaciones en lo accesorio sí revelan su veracidad (de nuevo en una inmensa mayoría de los casos). Y, efectivamente, estas variaciones se han producido, así a título de ejemplo, en un primer momento relata haber sido inmovilizada con una llave, y más tarde dice que le inmovilizó con el brazo a la altura del plexo solar y con la pierna en las suyas, maniobras que bien pueden ser identificadas con el término llave, más en lo esencial (lo que el letrado de la defensa denominó como tronco común de la versión), ésta se ha mantenido inalterable. Cierto es, como dice el letrado de la defensa, que la denunciante en el primer examen médico no dice que se le introdujo el dedo en la vagina, en realidad, como consta al folio 1, se recoge que no hubo penetración, y quién sabe solo se refería a la penetración con el pene, más yerra el letrado cuando señala que esta introducción aparece con posterioridad ante la Policía, pues acudiendo a las horas es anterior la denuncia (a las 10.40 horas del día 30 de marzo, folio 9), por lo que no podemos asumir que intentó ofrecer una versión más "espectacular" de los hechos ante la Policía" .

    Y, en cuanto a la prueba pericial psicológica, dice la Sala de instancia, después de citar doctrina jurisprudencial coincidente con la que hemos citado más arriba, que:

    "En el caso que nos ocupa estas periciales psicológicas han determinado como creíble la versión, es evidente, como hemos dicho, que la credibilidad dada, y más cuando se trata de una persona mayor de edad, no puede determinar nuestra resolución, pues de ser así deberíamos eliminar la fase de instrucción e incluso si se quiere el juicio oral, bastaría por tanto con un informe pericial, como es lógico la veracidad de la testificar de la perjudicada nos corresponde determinarla a nosotros. Más, y ya lo hemos apuntado, si nos puede servir como corroboración de nuestra propia y principal valoración. Cierto es, de nuevo, que en los dictámenes, folios 145 y 213, no se cita el delito, pero no es menos cierto, y así lo adveraron las forenses, que previamente habían leído las diligencias.

    Estima la defensa que el primer informe forense, folios 43 y siguientes, debería determinar la absolución. Este informe señala que la versión de la denunciante no es creíble, que las lesiones (hematomas) que presenta en las piernas no son compatibles con la data de los hechos, y que la informada no presenta hallazgos físicos o psicopáticos correlacionables con una agresión sexual. Señalando con, a nuestro juicio, cierta osadía que el marido llegó a dudar, pues no nos consta que examinase al marido de la denunciante. No estamos en condiciones de dudar de la profesionalidad de la forense, antes al contrario (aún cuando nos parecen excesivos los 100.000 informes de agresión sexual que manifiesta haber realizado), más no podemos compartir, y menos aún asumir, sus conclusiones. Nos dice que la denunciante intentó aparentar una mayor emotividad, lo damos por cierto, pero a partir de aquí censuramos sus conclusiones. Dice en el acto de la vista que la agredida no responde al patrón de una agresión típica, pues no ha sido golpeada ni arrastrada, la respuesta es evidente, no existe el, si se nos permite, el "manual del agresor sexual", por lo que las formas comitivas son tantas como la mente humana pueda concebir. Nos dice que no se creyó a la denunciante y por eso fue derivada a las psicólogas forense, quienes si la creyeron (como nosotros dicho sea de aso), y lo que es más importante, objetiva (hasta el momento estaba ofreciendo su versión de los hechos), una de hematomas en las piernas que pueden ser compatibles con una presión con otra pierna y que, contrariamente a lo sostenido en su informe, sí señala en el juicio que pueden ser compatibles con la data de los hechos, es decir estos hematomas nos ofrecen otra corroboración periférica de la veracidad de la denunciante" .

    A continuación, examina la Sala la prueba testifical de descargo, indicando que "esta determinación de la veracidad no se ve empañada con los testigos de descargo. Tres de ellos, dos vigilantes de seguridad y un empleado de las instalaciones, solo nos dicen que vieron al procesado entrar en el cuarto, no nos dicen, ciertamente por el tiempo transcurrido, si entró o no en compañía de la denunciante, recuérdese que el procesado reconoció haber entrado en un cuarto con aquella, es más, encontramos con que estos testimonios nos resultan bastante "preparados", pues al ser preguntado uno de ellos, Pedro Antonio, por los hechos, manifestó que no vio a ninguna mujer con el carmín corrido, cuando nadie le preguntó (por mucho que se empeñe el letrado de la defensa) por el maquillaje. Y más preparado, o menos veraz si se quiere, nos parece, Juan Manuel, el mismo ratifica sus dos versiones iniciales, es decir, que estaba con la denunciante, que la llamó el procesado y que cuando volvió ella estaba muy nerviosa (no es una corroboración periférica), mas y para sorpresa de casi todo el mundo, ofrece nuevos datos, el primero que esa misma noche inició una relación sentimental con la denunciante, relación de extrema novedad y que no se creyó nunca la versión por que le dijo aquella que el procesado la había arrancado los botones y tenía la ropa intacta, todavía más novedoso. Si este testigo nos hubiera ofrecido una versión unitaria o coherente de este cambio parcial de versión, pues el nerviosismo de la denunciante tras estar con el procesado ha sido confirmado, no hubiéramos dudado de su veracidad, mas en el acto de la vista nos ofreció dos versiones de este cambio, la primera que no dijo todo por la relación sentimental (de la que ciertamente dudamos pues no existe indicio alguno) y la segunda es que ante la Policía y ante el instructor (días después de los hechos) y si lo recordó en el acto de la vista (cinco años y dos meses después), nos parece una explicación absurda" .

  4. A lo expuesto por el Tribunal de instancia, sólo cabe agregar, resaltando algún extremo ya expuesto en sus razonamientos jurídicos, que si existe contraposición entre dictámenes periciales como alega el recurrente, la jurisprudencia -tal como vimos- reserva al Tribunal de instancia su apreciación conforme a las prescripciones del art. 741 de la LECr. Y, que en el caso que nos ocupa, existen dos tipos de pericias que no se pueden solapar, ni contraponer, teniendo objetos distintos, una el examen médico psicofísico de la víctima para constatar su estado y la existencia o no de vestigios de la agresión denunciada, y otra, de carácter psicológico, centrada en la valoración de la credibilidad del testimonio de la presunta víctima.

    Pues bien, en cuanto al primero, el Tribunal a quo no se desvía de sus conclusiones, tomando en cuenta la integridad de sus contenidos, tanto en sus formulaciones iniciales, como definitivas, mediante la comparecencia en la vista del juicio oral de los profesionales que los suscriben. Y así se constata que existe, por un lado, un inicial informe pericial, de fecha 2-4-04 (fº 43 y ss), de la médico-forense Sra. Rosana

    , sobre hallazgos físicos o psicopatológicos correlacionables con una agresión sexual relativo a la explorada denunciante. Y que tal informe se complementa con el del médico-forense Sr. Jesús Ángel (fº 188), de fecha 24-5-05, confirmando el de su compañera, al que se añade el firmado conjuntamente por ambos en fecha 27-4-06 (fº 260 a 266), sobre las molestias temporomandibulares, cervicalgia, hematomas en los muslos y ansiedad, y su relación etiológica con la agresión denunciada. Todo lo que culmina con la comparecencia en la vista del juicio oral de ambos peritos, donde, rectificando las dudas al respecto anteriormente expuestas, se llega a admitir que los hematomas "es posible que sean de la data de los hechos" ; y precisando que las ambigüedades del relato hicieron "que derivara la paciente a la psicóloga, para evaluar su situación psicológica" .

    Y en cuanto al segundo, es decir, al dictamen psicológico, la fidelidad del Tribunal de instancia con sus conclusiones, todavía es más evidente, a pesar de ser múltiple y no único, como veremos. En efecto, obra en autos (fº 111 a 114) informe de fecha 30- 7-04, suscrito por la psicóloga colegiada Dña. Celia de la Asociación "Mujeres, Solidaridad y Cooperación" donde utilizando el método de la entrevista personal y utilizando los criterios del DSM-IV se la diagnostica psicológicamente como víctima de una experiencia de agresión y acoso, con síntomas manifiestos derivados de angustia, recomendando siga recibiendo apoyo psicológico para superar los hechos acontecidos. Además obra (fº 145, 146) informe de fecha 29-11-04, suscrito por la psicóloga forense Dña. Marcelina, sobre valoración de la credibilidad del testimonio, donde, entre otras cosas se precisa que la valorada "tiene un relato fluido, espontáneo, detallado y coherente, consistente con lo recogido en las DP, sin presentar contradicción alguna... lo que hace pensar que refleja vivencias reales, sin obedecer a fabricaciones mentales. Se descarta intención oculta de perjuicio al presunto agresor a través de la denuncia de lo hechos" . Y concluye que "por lo anteriormente indicado el relato de la peritada resulta creíble" .

    Además, hay que contar con el informe de fecha 21-12-05 (fº 213, 214) elaborado por la médico-forense Dña. Marí Trini, donde exponiendo que como metodología ha utilizado la entrevista clínica e informativa con la informada y la consulta del informe psicológico reseñado de la Sra. Marcelina, descartando someter a la explorada a una nueva evaluación, sobre credibilidad del testimonio, que pudiera producir una victimación secundaria, concluye que "su afectación emocional al recordar indica que estas experiencias probablemente son vividas realmente, no inventadas ni sugeridas" . Finalmente, las tres peritos comparecieron en la vista del juicio oral, sometiéndose a las preguntas de las partes y del Tribunal, explicando la metodología empleada para la elaboración de su trabajo, y ratificándose, en definitiva en las conclusiones alcanzadas.

    En cuanto a los informes lofoscópicos y de ADN, a los que se refiere el recurrente, consta que, por el laboratorio de Genética del Instituto Anatómico Forense de las Palmas, se practicó estudio, a partir de la recogida de muestras bucales del acusado (fº 141) para su comparación con las tres manchas que presentaba el pantalón del uniforme que vestía la denunciante el día de los hechos, dando un resultado negativo (fº 154), concluyendo que los restos biológicos pertenecían a mujer y no a varón. E igualmente obra en la causa (fº 250) diligencia de constancia en la que la Secretaria judicial constata que se ha producido comunicación con el Ministerio Fiscal, el cual, a la vista del anterior informe, manifiesta que no es necesario realizar la prueba de ADN de la saliva del procesado.

    Por tanto, dando el resultado negativo del primer análisis y la no realización del de ADN, no es de extrañar que la sentencia de instancia no se detenga en tal extremo, atendido además el tipo de agresión sexual (intentada) que se describe en el relato fáctico, donde, de acuerdo con las declaraciones de la propia denunciante, en ningún momento se refleja que el denunciado, aunque hubiera comenzado a masturbarse, culminara tal maniobra llegando a eyacular, ni que a las ropas de aquélla hubiera podido llegar cualquier otro fluido corporal del denunciado.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se configura por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de la LECr., y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del art. 24 CE, relativo a la presunción de inocencia.

  1. Insiste el recurrente, ahora con una ubicación más apropiada, en la insuficiencia del testimonio de la víctima para enervar la presunción de inocencia, y en la valoración errónea de los distintos informes forenses y psicológicos y las declaraciones testificales . Además, reprocha a la sentencia de instancia haber prescindido de la debida motivación, no señalando qué manifestaciones en concreto de las partes sirvieron para que el Tribunal llegase a la convicción sobre la culpabilidad del recurrente; y -sin duda por error- llega a decir (fº 35) que "tan solo hace referencia a la declaración incriminatoria del otro coimputado ". Evidente desliz de formulario, pues en la causa sólo ha habido un imputado.

  2. Cabe señalar, una vez más que, en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS de 16-4-2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

    Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando, también, que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 1125/2001, de 12-7 ).

    Así pues, el Tribunal de Casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia, obliga al Tribunal de Casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, extendiéndose a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad (STS 249/2004, de 4-3 ).

    Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

    Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras ), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

    2. Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

    3. Persistencia y firmeza del testimonio.

    Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

    Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

    Así, son innumerables los precedentes de esta Sala (Cfr. STS de 14-7-2004, nº 793/2004 ), que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las "reglas del criterio racional" (art. 717 LECr .). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus, es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.

  3. En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la sentencia de instancia -como ya tuvimos ocasión de en relación con el motivo anterior- analiza y valora en los fundamentos jurídicos segundo y tercero la prueba obrante en la causa, especialmente la llevada a cabo en el juicio oral, por parte de la víctima, complementada por la de los testigos, y los informes médico-forenses y psicológicos vertidos en la causa y en juicio oral, que estima suficientes para sustentar el relato de hechos que declara probados y se contienen en el factum .

    Como a todo ello ya nos referimos con detalle con relación al motivo anterior, a cuanto allí dijimos debemos remitirnos, sin más que insistir en este momento que la sentencia recurrida se refiere a los testigos, valorando expresamente su testimonio en el mencionado fundamento jurídico tercero, donde viene a decir que:

    "Y esta determinación de la veracidad no se ve empañada con los testigos de descargo. Tres de ellos, dos vigilantes de seguridad y un empleado de las instalaciones, solo nos dicen que vieron al procesado entrar en el cuarto, no nos dicen, ciertamente por el tiempo transcurrido, si entró o no en compañía de la denunciante, recuérdese que el procesado reconoció haber entrado en un cuarto con aquella, es más, encontramos con que estos testimonios nos resultan bastante "preparados", pues al ser preguntado uno de ellos, Pedro Antonio, por los hechos, manifestó que no vio a ninguna mujer con el carmín corrido, cuando nadie le preguntó (por mucho que se empeñe el letrado de la defensa) por el maquillaje. Y más preparado, o menos veraz si se quiere, nos parece, Juan Manuel, el mismo ratifica sus dos versiones iniciales, es decir, que estaba con la denunciante, que la llamó el procesado y que cuando volvió ella estaba muy nerviosa (no es una corroboración periférica), mas y para sorpresa de casi todo el mundo, ofrece nuevos datos, el primero que esa misma noche inició una relación sentimental con la denunciante, relación de extrema novedad y que no se creyó nunca la versión por que le dijo aquella que el procesado la había arrancado los botones y tenía la ropa intacta, todavía más novedoso. Si este testigo nos hubiera ofrecido una versión unitaria o coherente de este cambio parcial de versión, pues el nerviosismo de la denunciante tras estar con el procesado ha sido confirmado, no hubiéramos dudado de su veracidad, mas en el acto de la vista nos ofreció dos versiones de este cambio, la primera que no dijo todo por la relación sentimental (de la que ciertamente dudamos pues no existe indicio alguno) y la segunda es que ante la Policía y ante el instructor (días después de los hechos) y si lo recordó en el acto de la vista (cinco años y dos meses después), nos parece una explicación absurda" .

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación formulado por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Romualdo, declarando de oficio las costas del recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo, contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2009, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en causa seguida por delito de agresión sexual.

Y declaramos de oficio el pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

En el Sumario nº 1/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de agresión sexual, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 29 de mayo de 2009, por la que condenó a D. Romualdo "como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas con la imposición de las costas devengadas.- Romualdo indemnizará a la representante legal de Zulima en la cantidad de 5.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho dictados en la sentencia de

instancia, donde fue condenado D. Romualdo en concepto de autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, y de una falta de lesiones.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por la razones expuestas en el fundamento jurídico primero de la sentencia rescindente

donde se estimó el motivo por infracción de ley formulado, es procedente que sea absuelto D. Romualdo de la falta de lesiones por la que fue condenado.

  1. FALLO Que debemos absolver y absolvemos a D. Romualdo, de la falta de lesiones por la que había sido condenado en la instancia, y declaramos de oficio la parte correspondiente de las costas del juicio.

Se mantiene en su totalidad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

135 sentencias
  • SAP Madrid 1405/2013, 12 de Diciembre de 2013
    • España
    • 12 Diciembre 2013
    ...de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud. Finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/01/2010, ( STS 340/2010 ), hace hincapié en "que la credibilidad y testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamen......
  • SAP Madrid 460/2015, 20 de Julio de 2015
    • España
    • 20 Julio 2015
    ...de fecha 23/09/2011, esto es, casi un mes después de la iniciación del presente procedimiento. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/01/2010, ( STS 340/2010 ), hace hincapié en "que la credibilidad y testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a ......
  • SAP Salamanca 8/2021, 25 de Febrero de 2021
    • España
    • Audiencia Provincial de Salamanca, seccion 1 (civil y penal)
    • 25 Febrero 2021
    ...que estime necesarios. 123 .Son muchas las sentencias que abonan esta af‌irmación, entre otras SSTS 1102/2009, de 5 de noviembre y 42/2010 de 27 de enero, señalando con acierto esta última: " La credibilidad del testimonio de la víctima puede dejarse única y exclusivamente a la valoración d......
  • SAP Madrid 91/2014, 20 de Febrero de 2014
    • España
    • 20 Febrero 2014
    ...considerarse suficientes para estimar acreditadas las acusaciones de la denunciante. A este respecto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2010 que: "que la credibilidad y testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. C......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
3 artículos doctrinales

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR