STS 913/1989, 9 de Octubre de 1989
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:1989:5223 |
| Número de Resolución | 913/1989 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
Núm. 913.-Sentencia de 9 de octubre de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete.
PROCEDIMIENTO: Despidos y sanciones.
MATERIA: Despido radicalmente nulo; no existe discriminación. Graduación de las faltas;
corresponde la calificación de despido improcedente.
NORMAS APLICADAS: Artículo 14 de la Constitución Española. Artículos 17.1.°, 55.3.°, 54.2.°, apartados b) y d), del Estatuto de los Trabajadores.
DOCTRINA: La sentencia califica el despido del actor de radicalmente nulo en base a la existencia
de discriminación, en criterio que no puede ser compartido, porque si bien participaron en los
hechos denunciados tres trabajadores, de los que la empresa despidió a dos, imponiendo al tercero
inferior sanción, no se quebranta por ello el principio de igualdad, al existir en la intervención en los
hechos de cada uno de los referidos trabajadores, circunstancias no plenamente iguales que
justifican el distinto tratamiento dado por la empresa. No se aprecia por otra parte indicio alguno de
un posible trato discriminatorio que justifique una inversión de la carga de la prueba.
Después de impugnar la empresa en el recurso la apreciación del trato discriminatorio que contiene
la sentencia, sostiene dicha parte que se debió declarar la procedencia del despido. No puede
accederse a esta pretensión, pues si bien es cierto que el actor desatendió las instrucciones de la
empresa, su desconocimiento no equivale en el presente caso a una actitud de abierta indisciplina
sancionable con despido atendiendo a las circunstancias concurrentes, por lo que, con estimación
del recurso, se declara el despido improcedente con los pronunciamientos legales.
En la villa de Madrid, a nueve de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.
Vistos los presentes autos pendientes, ante esta Sala, en virtud del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por «Casino Juego Gran Madrid, S. A.», representado por el Procurador don Isacio Calleja García, y defendido por el Letrado don José Luis Martínez Jerez, contra la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo -hoy Juzgado de lo Social- núm. 19 de Madrid, de fecha 6 de julio de 1987, en Autos núm. 82/1987 , conociendo de la demanda interpuesta ante la misma por doña María Dolores , contradicho recurrente, sobre despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida doña María Dolores , representada y defendida por el Letrado don Fernando de Miguel Sastre.
Es Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete.
Antecedentes de hecho
La actora interpuso demanda ante la Magistratura de Trabajo -hoy Juzgado de lo Social-contra expresado demandado, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad radical del despido y la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo con abono de la totalidad de los salarios dejados de percibir.
Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
Con fecha 6 de julio de 1987 se dictó sentencia en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando la demanda interpuesta por doña María Dolores , contra la empresa "Casino de Juego Gran Madrid, S. A.", sobre despido, debo calificar el mismo como radicalmente nulo y de que fue objeto la demandante el día 9 de febrero de 1987, condenando a la demandada a la inmediata readmisión de la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión.»
En la anterior sentencia se declara probado: «1.º Que la demandante doña María Dolores vino prestando servicios por orden y cuenta de la empresa demandada "Casino de Juego Gran Madrid, S.
A.", en virtud de contrato de fecha 24 de septiembre de 1981, y desde 1 de octubre de 1981, con la categoría profesional actual de recepcionista de primera, según nómina, percibiendo un salario mensual de
67.469 ptas., con prorrateo y una participación en el tronco variable que según promedio nóminas es de 191.986 ptas. El centro de trabajo se encuentra sito en Km. 28,300 de la carretera N-VI, Madrid-La Coruña.
-
Que el día 9 de febrero de 1987 recibió la demandante comunicación escrita de la empresa demandada de despido, con efectos del mismo día, imputándole faltas graves de desobediencia, deslealtad y abuso de confianza por los hechos y conductas que se indican en la misma y se dan por reproducidos. 3.° Que la empresa demandada pertenece al sector de hostelería y juego y cuenta con más de 25 trabajadores. 4.º Que la actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la calidad de delegado de personal ni miembro del Comité de Empresa. 5.º Que con ocasión 913 de librar el día 14 y 15 de diciembre de 1986 el jefe del Departamento de Recepción del "Casino Gran Madrid", dejó una nota escrita para los empleados que tenían que librar el día 25 y 31 de diciembre y 1 de enero participándolo a la recepcionista de primera doña Encarna y dejando la nota para la actora, que libraba, y la de igual categoría doña Catalina , según la cual no libraban tales días la actora, ni la Srta. Catalina . Que posteriormente las tres recepcionistas indicadas elaboraron una nota, incluyéndose la actora en el día 25 y la Srta. Catalina en el 31, en perjuicio de las compañeras propuestas. 6.º Que con ocasión de librar el día 14 y 15 de diciembre de 1986 el jefe del Departamento de Recepción del "Casino Gran Madrid", entregó una nota de los empleados que tenían que librar los días 25 y 31 de diciembre y el día 1 de enero participándolo verbalmente a la recepcionista primera doña Encarna , para que confeccionaran la nota, dado que la actora libraba dicho día y la Srta. Catalina no estaban; que entre las tres citadas la confeccionaron, incluyéndose la actora el día 25 de diciembre, que no le tocaba, y la Srta. Catalina , el día 31 de diciembre, por lo que las empleadas doña Leonor y doña Eugenia protestaron al jefe del Departamento cuando se reintegró el día 16 de diciembre. No consta que el Comité de Empresa sugiriese nada a la Dirección sobre la nota. Aunque las tres recepcionistas confeccionaron la nota, posteriormente doña Encarna confesó la participación, por lo que fue sancionada con sesenta días de suspensión de empleo y sueldo, que posteriormente fue reducido, y la actora y la recepcionista Srta. Catalina fueron despedidas.»
Contra expresada resolución se interpusieron recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley a nombre de «Casino de Juego Gran Madrid, S. A.», y por Auto de fecha 19 de febrero de 1988 se declaró desistido el recurso de casación por quebrantamiento de forma, pasándose a formalizar el de infracción de ley, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del art. 167.2.º de la Ley de Procedimiento Laboral , por violación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 76 del texto refundido del Procedimiento Laboral . 2.º Al amparo del art. 167.1.° de la Ley de Procedimiento Laboral , por violación esencial del art. 24.1.º de la Constitución . 3." Al amparo del art. 167.1.° de la Ley de Procedimiento Laboral , por interpretación errónea del art. 14 de la Constitución, enrelación con el art. 21 del Convenio Colectivo de la empresa . 4.º Al amparo del art. 167.1.° de la Ley de Procedimiento Laboral , por aplicación indebida del art. 14 de la Constitución y de los arts. 6.4.º y 7.º del Código Civil . 5.º Al amparo del art. 167.1.º de la Ley de Procedimiento Laboral , por violación del art. 55.3.° del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 54.2.º b) y d) del mismo Cuerpo legal . 6.° Al amparo del art. 167.1." de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción del art. 56.1.° del Estatuto de los Trabajadores . Terminaba suplicando se dicte sentencia que case y anule la recurrida.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2 de octubre actual, el que tuvo lugar.
Fundamentos de Derecho
Contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad radical del despido de la trabajadora recurre la empresa demandada formalizando seis motivos, uno de ellos amparado en el núm. 2 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral y los restantes en el núm. 1 de este precepto. Antes de entrar en su examen hay que señalar, frente a la observación que formula el Ministerio Fiscal en su informe, que el recurso de casación es el procedente contra la sentencia impugnada, pues en la demanda se establece un salario mensual superior a la cantidad que fija el art. 166.4.º de la Ley de Procedimiento Laboral en la redacción dada a este precepto por la Ley 7/1989, de 12 de abril , y es a esa determinación inicial, ratificada en el acto de juicio, a la que, en principio y salvo supuestos -aquí no apreciables- de fraude para alterar el recurso procedente, ha de estarse a efectos de la cuantía litigiosa, sin perjuicio de que ante el desarrollo de la controversia pueda llegarse a la conclusión de que el salario computable no alcanza la citada cantidad.
Por razones de método ha de comenzarse por el estudio de los motivos tercero, cuarto y sexto, ya que su estimación haría innecesario el examen de los que se proponen bajo los ordinales primero y segundo. Se denuncia en aquellos motivos la interpretación errónea del art. 14 de la Constitución en relación con el art. 21 del Convenio Colectivo de la empresa obrante en las actuaciones, la aplicación indebida del precepto constitucional citado y de los arts. 6.4.º y 7.º del Código Civil y la infracción del art. 56.1.º del Estatuto de los Trabajadores . Se combate, en planteamiento que por su unidad temática requiere la consideración conjunta de los motivos, la nulidad radical del despido por estimar la recurrente que en ningún caso cabría atribuir esta consecuencia al cese acordado por la empresa al no existir una motivación discriminatoria ni tampoco la necesaria similitud entre las situaciones entre las que se establece la comparación. Para una adecuada decisión de esta cuestión hay que tener en cuenta que la sentencia recurrida funda la declaración de la nulidad radical del despido en que a una tercera trabajadora, que participó con la actora y con otra empleada de la empresa en la alteración de la distribución de los turnos de libranza, no se le impuso la sanción de despido, sino la de suspensión de empleo y sueldo de sesenta días que posteriormente fue reducida. Aunque el Magistrado cita también en la fundamentación jurídica de la sentencia los arts. 6.4.º y 7.º del Código Civil y 10.1.º y 24.1.° de la Constitución es evidente que su decisión se funda en la aplicación del art. 14 de la Constitución . Así se deduce claramente de una lectura completa del fundamento jurídico segundo. Por otra parte, no existen elementos que permitan configurar la actuación de la empresa como un fraude de ley, ni como un abuso de derecho en el sentido técnico y preciso que ambas instituciones tienen en nuestro Ordenamiento (Sentencia de 5 de julio de 1988) y tampoco se ha intentado siquiera fundar la aplicación de estas figuras al presente caso. Lo mismo sucede en los arts. 10.1.º y 24.1.º de la Constitución , cuya invocación tiene un alcance meramente complementario de la apreciación de una vulneración del art. 14 del texto constitucional . Hecha esta aclaración, hay que señalar que en el presente caso no resulta apreciable esta infracción. La pretendida desigualdad de trato no se ha vinculado a ningún factor discriminatorio de los contemplados en el art. 14 de la Constitución y en el art. 17.1.º del Estatuto de los Trabajadores y no puede argumentarse ahora que era la empresa la que estaba obligada a probar la ausencia de móvil discriminatorio, pues, aparte de que ha probado la existencia de un incumplimiento con una seria repercusión disciplinaria, para que operara la inversión de la carga de la prueba hubiera sido necesario que la actora acreditara la existencia de indicios racionales de que estaba en juego el principio de no discriminación (Sentencia de 24 de septiembre de 1986), lo que no sucede en el supuesto que se examina en el que tanto las alegaciones de la demandante como la argumentación de la sentencia recurrida se centran en la denuncia de una diferencia de trato en sentido objetivo. Por otra parte, el tratamiento desigual tampoco resulta apreciable. De las tres trabajadoras que participaron en la alteración de la «rota» de libranzas, la actora y otra fueron despedidas y si a una tercera se le aplicó sanción menor en la misma concurrían circunstancias que, como el reconocimiento de la infracción y la no obtención de un beneficio directo de la alteración, han podido lógicamente tenerse en cuenta por la empresa para moderar la sanción disciplinaria impuesta, sin que puedan aceptarse en este punto los razonamientos de la sentencia recurrida, pues el reconocimiento de la infracción, aun después de descubierta, es un dato que puede revelar una actitud de rectificación por parte de la trabajadora valorable en el marco de una relación privada, mientras que el beneficio propio es, a su vez, susceptible de indicar una participación más activa en elincumplimiento.
La exclusión de la nulidad radical del despido determina que haya de examinarse ahora el motivo quinto en el que se invoca la violación del art. 55.3.º del Estatuto de los Trabajadores en relación con las apartados b) y d) del art. 54.2.° del mismo texto legal . El motivo no puede estimarse. Hay ciertamente un desconocimiento por parte de la demandante de las instrucciones del jefe del Departamento en orden a la lista de libranzas, pero tal desconocimiento no equivale en el presente caso a una actitud de abierta indisciplina sancionable con el despido. Realmente, el incumplimiento reprochado se tipifica más adecuadamente como una conducta abusiva a los efectos del apartado d) del art. 54.2.° del Estatuto de los Trabajadores . Pero incluso desde esta perspectiva su gravedad, siempre presente en infracciones de este tipo por la quiebra de la confianza que implican, ha de atenuarse en atención a las circunstancias concurrentes. El trabajo de la actora, de la que no se acredita que haya sido sancionada con anterioridad, es el de recepcionista de primera, sin que conste el desarrollo por su parte de funciones de mando y coordinación sobre el resto del personal de su departamento o una posición de especial a la que referir el abuso. Tampoco se desprende del relato fáctico de la sentencia recurrida que se alterara el número de días de libranza correspondiente a cada una de las trabajadoras incluidas en la nota, y no únicamente la distribución de las fechas correspondientes a los días a que se concreta la infracción. A ello se une que las alteraciones afectan a dos días de los que sólo uno era en beneficio de la demandante, y que no existió ocultación por lo que las afectadas conocieron en su momento la modificación y pudieron reclamar oportunamente su rectificación. Todo ello lleva a estimar que el incumplimiento de la actora, aunque sancionable, ha de serlo con sanción inferior al despido.
De lo razonado en el fundamento segundo se desprende que ha de estimarse el recurso casando la sentencia recurrida y dictando, en cumplimiento del art. 1.715.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un nuevo pronunciamiento de acuerdo con los términos en que aparece planteado el debate. Por ello, con desestimación de la pretensión relativa a la nulidad radical del despido, ha de estimarse, sin embargo, la demanda en lo que afecta a la improcedencia de aquél, con las consecuencias que de ello se derivan conforme al art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con una reiterada doctrina de la Sala sobre el no cómputo a efectos de la indemnización por despido y de los salarios de tramitación de las cantidades percibidas por los empleados de los casinos de juego con cargo al tronco de propinas cuando exceden del salario directamente garantizado por las empresas (Sentencias de 9 de mayo de 1985, 10 de julio de 1986 y 14 de septiembre de 1987). Conforme a lo dispuesto en el art. 175 de la Ley de Procedimiento Laboral debe acordarse la devolución a la empresa recurrente del depósito constituido, pero no la de la consignación realizada que ha de afectarse a la garantía de la condena que aquí se establece sin perjuicio de la liquidación que proceda de optar la empresa por la readmisión.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la empresa «Casino de Juego Gran Madrid, S. A.», contra la sentencia de la Magistratura de Trabajo -hoy Juzgado de lo Social- núm. 9 de Madrid, de fecha 6 de julio de 1987 , dictada en actuaciones por despido, seguidas a instancia de doña María Dolores frente a dicha recurrente. Casamos dicha sentencia anulando sus pronunciamientos y, con estimación parcial de la demanda, declaramos improcedente el despido de la trabajadora y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá ejercitar por escrito o por comparecencia ante la Secretaria del Juzgado de lo Social de procedencia dentro del plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia por dicho Juzgado, readmita a la trabajadora o la indemnice en la cantidad de 548.194 ptas., con condena también a la citada empresa a que abone a la demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, con el límite de sesenta días para los devengados desde la fecha de interposición de la demanda y con aplicación, en su caso, del descuento que autoriza el art. 56.1.º b) del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de que la trabajadora pueda reclamar los restantes salarios de tramitación del Estado en la forma prevista en el art. 114 de la Ley de Procedimiento Laboral . Absolvemos a la empresa demandada de la pretensión relativa a la declaración de la nulidad radical del despido. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido y quede la consignación afectada a su destino legal sin perjuicio de la liquidación que en su caso proceda de optar la empresa por la readmisión.
Devuélvanse los autos a la Magistratura de procedencia -hoy Juzgado de lo Social-, con certificación de esta sentencia y comunicación.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Aurelio Desdentado Bonete.-Benigno Várela Autrán.-Félix de las CuevasGonzález.-Rubricados.
Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete, hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.- Alberto Fernández Martínez.-Rubricado.
-
STSJ Comunidad de Madrid , 16 de Noviembre de 2000
...Procedimiento Laboral invoca, separadamente, infracción del art. 28 C.E . y art. 11 d) y e) de la Ley 9/87 de 12 de junio en relación con STS 9-10-89 y 20-5-92 , por un lado, el 28 C.E ., por otro y el 14 C.E ., Los hechos probados nos describen una doble condición de la actora: es responsa......
-
SJS nº 2 87/2021, 30 de Marzo de 2021, de Logroño
...a considerar insuficiente justificación para oponerse al cumplimiento de una orden el informe de la Inspección de Trabajo - STS 9 de octubre de 1989 (RJ Además debe tenerse en cuenta conforme a los criterios que determinan la concurrencia de la causa de despido del art. 54.2.d ET, la Sala......
-
STSJ Comunidad Valenciana 3408/2008, 22 de Octubre de 2008
...presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que esta en juego el factor que determina la igualdad" (STS 29-7-1988, 9-10-1989, 27-11-1989 y 19-7-1990...). Por ello, no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos ......
-
STSJ Comunidad de Madrid , 23 de Abril de 1998
...que ,acredite la producción de un tratamiento desigual en supuestos esencialmente idénticos, en este sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1989). Esta doctrina no resulta vulnerada por las resoluciones cuestionadas pues, como se ha puesto de manifiesto, entre los ATS-DU......
-
El tribunal constitucional avala l'exigència de la capacitació lingüística per accedir a la funció pública de les comunitats autònomes amb dues llengües oficials. Comentari a la STC 46/1991, de 28 de febrer
...idèntics, atès que no han estat individualitzats (stc 17/1984, de 7 de febrer, F) 7). [8] El Tribunal Suprem anava errat en la sts de 9 d'octubre de 1989 (sala 3a. secció 2a), repertori Aranzadi 6853 de 198, quan discutía la discriminació a qué es podien veure abocats el castellanoparlants,......