STS, 24 de Mayo de 1989
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1989:3136 |
| Número de Recurso | 1743/1986 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Esteban , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección
Cuarta, que le condenó por delito consumado de robo y otro de robo en grado de frustración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora
Dª. Olga Rodríguez Herranz.
-
- El Juzgado de Instrucción número Uno de Barcelona, instruyó sumario con el número 48 de 1.980, contra Esteban , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, que con fecha ocho de marzo de mil novecientos ochenta y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente
hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, "que sobre las tres horas treinta minutos del día veinticuatro de febrero de mil novecientos setenta y nueve, el procesado Esteban , puesto previamente de acuerdo con otras dos personas, una
ya juzgada y otra que no se halla a disposición de este Tribunal, con el fin de obtener un beneficio económico, abordaron en esta ciudad auna pareja no identificada y esgrimiendo sendas navajas les conminaron para que les entregasen el bolso que llevaba la muchacha y que contenía mil quinientas pesetas, momentos después, y por el mismo
procedimiento, en la calle Montcada también de esta ciudad, se acercaron al viandante Rogelio exigiéndole la entrega de
lo que de valor portase, mas éste logró sustraerse, antes de que lograsen su propósito los asaltantes, quienes fueron detenidos posteriormente recuperándose el bolso, con el dinero que contenía, sustraído en la primera ocasión".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Esteban , como autor responsable de un delito consumado de robo y otro de robo en grado de frustración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR por el primer delito y CUATRO MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR por el segundo, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en una tercera parte. Reclámese del Juzgado
Instructor la pieza de responsabilidad civil de la presente causa, debidamente conclusa con arreglo a derecho. Y para el cumplimiento de
las penas principales que se imponen, le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiere sido de abono en otra".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de ley, por el procesado Esteban , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del procesado basa su recurso en los
siguientes Motivos:
Por infracción de Ley acogido al num.
-
del art. 849 de la Ley de Enj.Criminal, modificado por Ley 6/85 de
27 de marzo, al haber incurrido el Tribunal sentenciador de Instancia en error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos.
Por infracción de Ley que se invoca al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de
los arts. 500, 501-5º y último párrafo del Código Penal, por indebida
aplicación de los mismos. Tercero.- Por infracción de Ley que seacoge al núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por violación del art. 24.2 de la Constitución. Cuarto.- Por infracción de Ley que se articula al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del art. 3,
párrafo 2º, del Código Penal, por indebida aplicación, respecto del segundo delito de robo por el que ha sido condenado el procesado a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, toda vez que
habiéndolo cometido, en grado de tentativa se consideró en la sentencia impugnada lo hizo en grado de frustración. Quinto.- Por
infracción de Ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por violación del párrafo tercero del art. 3 del Código Penal por falta de aplicación, ya que habiendo cometido el procesado el delito de robo por el que fué condenado como autor y se le impuso la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, en grado
de tentativa, el Tribunal Provincial consideró lo hizo en el de
frustración.
Por Auto dictado por esta Sala Segunda de fecha veintinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y siete se inadmitieron los
motivos Primero, Segundo y Tercero de los alegados por la
representación del procesado.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para fallo, los motivos cuarto y quinto del mentado recurso cuando por turno corresponda y según lo acordado en el Auto mencionado en el Antecedente anterior.
-
- Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día DIECINUEVE de Mayo del corriente año.
UNICO.- La moderna doctrina, con tendencia que ha tenido eco en algún Código europeo, somete a revisión la tradicional distinción entre la frustración y la tentativa como formas de ejecución imperfecta, pronunciándose por la solución unitaria que resuelvedíficiles problemas derivados de la inexistencia en muchos casos de una frontera definida entre lo que, en el Código alemán, se denomina tentativa incompleta y tentativa completa, equivalentes a nuestros términos tentativa y frustración; tendencia que ha sido aceptada y
recogida en el artículo 21.1 del Anteproyecto del Código Penal. Queda sólamente apuntado este criterio, porque "de lege data" ha de atenerse el Tribunal a las definiciones de los párrafos primero y segundo del artículo 3 del Código Penal que establecen el matiz diferencial entre la frustración y la tentativa en la realización, en
el primer caso, de "todos" los actos de ejecución, y sólamente
"parte" de ellos en la tentativa. Y es incuestionable que en el supuesto contemplado, al que se refiere el inciso segundo del
"factum", no llegó el proceso delictivo a su momento terminal, puesto que de la acción de robo con amenaza de arma blanca -para obtener del viandante la entrega de sus pertenencias- logró éste último substraerse o zafarse antes de que los asaltantes consiguieran apoderarse de objeto alguno, lo que hubiera ultimado la ejecución del hecho, y la frustración del mismo si no hubiera estado acompañada de la disponibilidad de las cosas substraídas.
Ha habido infracción de los preceptos legales que citan los motivos cuarto y quinto del recurso, únicos admitidos, y procede dictar segunda sentencia que estime para el hecho en cuestión el grado de tentativa, de conformidad -además- con lo expresado en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Esteban , contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha ocho de marzo de mil novecientos ochenta y seis, sobre un delito consumado de robo y otro de robo en grado de frustración, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas procesales. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la referida Audiencia, a los efectos legales
procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número Uno de
Barcelona, con el número 48 de 1.980, y seguida ante la Audiencia
Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, por delito consumado de robo y otro de robo en grado de frustración, contra el procesado Esteban ; de veinticuatro años de edad, hijo de Ignacio y de
Carolina , natural y vecino de Barcelona, de estado soltero, de profesión
panadero, de conducta no informada, con instrucción, sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta
causa, y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha ocho de Marzo de mil novecientos ochenta y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente:
Se reproducen los transcritos en la sentencia recurrida.
Se aceptan los Considerandos de la sentencia expresada, con la excepción del primero en la medida que resulte afectado por el
siguiente.
UNICO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de robo con intimidación en las personas, subtipo de uso de
armas, previstos y penados en los artículos 500 y 501.5º "in fine"
del Código Penal; en grado de tentativa el segundo de los descritos en el Resultando de hechos probados (párrafo tercero del artículo 3
del Texto legal citado).
VISTOS los preceptos legales citados, artículo 52 del Código Penal y los de general observancia.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Esteban , como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación en las personas y uso de armas, el primero consumado y el segundo en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a laspenas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR por el primer delito y DOS MESES DE ARRESTO MAYOR por el segundo; respecto a accesorias y demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José H. Moyna Ménguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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