STS 19/2019, 23 de Enero de 2019
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2019:153 |
| Número de Recurso | 925/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 19/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 19/2019
Fecha de sentencia: 23/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 925/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 08/01/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Procedencia: Audiencia Provincial de Córdoba. Sección Tercera.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: AMV
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 925/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 19/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo Garcia
En Madrid, a 23 de enero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por D. Rodrigo , representado por la procuradora Dña. Rocio Marsal Alonso y defendido por el letrado D. Antonio Enrique Serrano Sánchez, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, de fecha 9 de enero de 2018, que le condenó por delito de abuso sexual continuado, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida el Ministerio Fiscal; y la acusación particular de Dña. Margarita representada por la procuradora Dña. María Concepción Bueno García y defendida por el letrado D. Rafael Torreblanca Rodríguez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION001 , instruyó Sumario 1/2015 contra Rodrigo , por delito de abuso sexual continuado, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que con fecha 9 de enero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Rodrigo es abuelo materno de Petra , nacida el NUM000 de 1998, quien, durante su minoría de edad, en compañía de su hermano Carlos Francisco , tres años mayor que ella, la madre de ambos, Margarita , y la pareja de ésta, Luis Angel , que no es padre de los menores, convivió con el acusado, lo que ocurrió en una primera época en Menorca, y, años después en DIRECCION001 , adonde se trasladaron su madre y Luis Angel , para regentar un bar, cuando Petra contaba unos ocho años de edad.
En el período de tiempo en que estuvo en Menorca pernoctó en ocasiones con Rodrigo , en una vivienda en la que solía dormir la niña con su abuela. El acusado, cuando Margarita y su pareja trabajaban de noche, en fecha no determinada, pero al menos desde que Petra tenía aproximadamente cinco años de edad, una vez comprobaba que estaban todos dormidos, se dirigía a la cama de la pequeña y, con la excusa de que le iba a hacer masajes, le quitaba el pijama y las braguitas y, tras besarla en los pezones y tocarle los genitales, le introducía los dedos en la vagina y los movía dentro de la misma.
Estos hechos se repitieron cada noche que la madre no estaba en la casa por los motivos referidos, hasta que Petra se trasladó con su familia a la localidad de DIRECCION001 .
Transcurrido un tiempo, por problemas económicos, Rodrigo y su esposa, Marí Luz , se trasladaron a vivir a dicha población, en la provincia de Córdoba, donde su hija les alquiló una casa, pero, como aquella había tenido otro hijo y trabajaba, junto a su compañero, en el bar hasta muy tarde, pasaba las noches en casa de su hija, situada en la CALLE000 , una casa de dos plantas donde el acusado dormía en la segunda, junto a su esposa y sus nietos. Con el tiempo, los abuelos trasladaron su residencia también a dicha casa.
Aprovechando dichas circunstancias, todas las noches acudía Rodrigo a la habitación de su nieta Petra , que dormía sola, para introducirse en su cama, quitarle a la niña la ropa, besarle los pezones y luego meterle sus dedos en la vagina. Una vez el acusado le dijo que le tocara el pene, pero la menor no accedió a ello.
Dicho comportamiento continuó hasta junio de 2011, cuando, una noche, pasadas las doce, la menor Petra se fue a su cama, para dormir, pero, algunos minutos después, el procesado entró en su habitación, le quitó el pijama, le bajó las braguitas, besó sus pezones e introdujo sus dedos en la vagina de su nieta. Petra comenzó a llorar, pidiéndole que parara, que la dejase, pero el procesado hizo caso omiso, diciéndole que se estuviera quieta y no dijera nada.
Margarita , que había llegado a la casa y estaba en la planta baja, oyó los pasos de su padre al salir y, extrañada, subió al dormitorio de su hija Petra , a la que vió tumbada boca abajo, llorando, por lo que le preguntó qué le ocurría, contándole la niña lo que le venía haciendo el acusado. Seguidamente, se fue a la habitación de su padre, que se hizo el dormido, tras lo cual llamó a su pareja, a quien le contó lo sucedido, por lo que esa misma noche echaron a Rodrigo de la casa, llevándole horas después Luis Angel hasta el aeropuerto de Granada, donde tomó un vuelo de regreso a Menorca.
Petra , durante los años en que el acusado le estuvo realizando los tocamientos descritos, nunca se había atrevido a contárselo a su madre, por miedo a que su abuelo, que había demostrado con otros familiares ser violento, agrediese a alguno de ellos.
El 4 de diciembre de 2013, Petra , que contaba por entonces quince años de edad, acudió, acompañada de su madre, al centro de salud de DIRECCION001 , donde solicitó ayuda psicológica del equipo de Salud Mental, relatando lo que le había sucedido con su abuelo. También lo había puesto, antes, en conocimiento de Alfredo , trabajador social del IES DIRECCION000 , donde Petra estudiaba, quien elaboró un informe, que fue remitido al Servicio de Prevención y Apoyo a la Familia de la Delegación Provincial de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de Córdoba.
Tras ello, Margarita presentó denuncia, no habiéndolo hecho antes ante la insistencia de su hija para que no lo hiciera.
Petra no presentaba, en junio de 2015, indicios de afectación psíquica que requiriera tratamiento o seguimiento psiquiátrico".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Rodrigo , como autor responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abuso sexual continuado, con introducción de dedos en la vagina, sobre persona menor de trece años, prevaliéndose de la relación de parentesco con la víctima, a la pena de doce años de prisión, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le imponemos igualmente la prohibición de aproximarse durante el tiempo de la condena a una distancia inferior a los quinientos metros o comunicar con ella Petra o aproximarse a su domicilio a menos de quinientos metros durante trece años. Por último, le condenamos a que indemnice a Petra en la suma de 20.000 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.
Contra esta Sentencia cabe recurso de casación".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rodrigo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entenderse vulnerado el art. 24.1 y 2 de la Constitución , derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la defensa y asistencia de letrado y a un juicio con todas las garantías y vulneración del art. 6.3 b), c ) y d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 11 de diciembre de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 8 de enero de 2019, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación contenga al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual, a la pena de 12 años de prisión. El relato fáctico refiere, en síntesis, que el acusado realizó respecto de su nieta menor de edad los hechos que sitúa en Menorca y posteriormente en la localidad de DIRECCION001 , y consisten en que el acusado se acercaba al dormitorio donde la niña dormía, aprovechando el trabajo de sus padres y "con la excusa de que le iba a hacer masajes, le quitaba el pijama y las braguitas y, tras besarla en los pezones y tocarle los genitales, le introducía los dedos en la vagina y los movía dentro de la misma". Refiere que estos hechos ocurrieron en las dos localidades y terminaron cuando, una noche, pasadas las 12 el condenado entró en la habitación de la todavía menor, tenía 13 años, realizando los mismos actos momento en el cual entró la madre de la menor, hija del condenado, observando que su hija se encontraba en la cama, llorando, e indagó lo que estaba ocurriendo, tomando conocimiento de los hechos. Refiere que la menor nunca se había atrevido a contárselo a su madre y que cuando ya tenía 15 años lo relató a un trabajador social quien tras la elaboración del expediente, logró convencer a la madre de la menor para que denunciara los hechos justificando que no lo había hecho antes por el temor de su hija a represalias por parte de su abuelo. A esa información subsigue la actuación de la madre que le expulsa de su casa, y lo embarca en un avión.
El recurrente plantea un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, a su derecho de defensa, a la utilización de medios de prueba, al interrogatorio de los testigos de la imputación, con vulneración del artículo seis.3 b, c y d del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Argumenta que la única prueba de cargo existente es la declaración de la menor, que no declaró por videoconferencia desde la localidad de Turín, donde residía con su madre, y que la reproducción de la prueba preconstituida no es la regular prevista porque fue practicada sin contradicción, y sin la presencia de la defensa del acusado, siendo por tanto insuficiente para considerar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Para un adecuado análisis de la impugnación debemos comprobar la documentación de las actuaciones y, concretamente, la toma de declaración de la menor en una diligencia de prueba preconstituida. Comprobamos que la causa se incoa en el juzgado del DIRECCION001 , en diciembre del 2013, siendo detenido el acusado el 10 enero 2014, se le recibe declaración, y es puesto en libertad. El juzgado realiza el ofrecimiento de acciones a la menor y acuerda recibir nuevamente declaración al acusado por exhorto judicial. En esta diligencia, y a instancias del juzgado de DIRECCION001 , se cita a este acusado para el día 11 abril próximo "a fin de que comparezca a la exploración de la menor acompañado del Letrado". En la fecha indicada se toma exploración a la menor, habiendo acordado el juzgado la citación de todas las partes para la realización de una prueba preconstituida ante la posibilidad del traslado de domicilio y los riesgos referidos a una posible incomparecencia de la menor. Practicada la diligencia, con ese carácter de prueba preconstituida, seis meses después de la misma, la Letrada que había asistido al acusado en la declaración testifical en Menorca, expone la imposibilidad de desarrollar la defensa del acusado al tratarse de un abogado del turno de oficio y no poder desplazarse para realizar su función. A la fecha de la citación para la prueba preconstituida el mismo letrado había expuesto al juzgado la insuficiencia de medios económicos par desplazarse.
El tribunal en la valoración de actividad probatoria destaca que la madre de la menor ya había anticipado su voluntad de no comparecer, si bien se había dispuesto su citación a través del sistema de vídeo conferencia en la localidad italiana de Turín, donde residían en la actualidad, previendo el Ministerio fiscal en su escrito de conclusiones que, en el caso de que no comparecieran la menor y su madre, se diera audición a la prueba preconstituida y grabada de la exploración de la menor, víctima de los hechos. El tribunal razona sobre la realización de dicha prueba preconstituida de acuerdo a las exigencias legales, habiendo proporcionado la suficiente posibilidad de contradicción, lo que permitiría su valoración como prueba preconstituida. Además, el tribunal ha valorado las declaraciones del trabajador social en DIRECCION001 , que narró el conocimiento que tuvo de los hechos a través de la propia menor y que propició, desde su actividad profesional, a comprobar el temor de la menor hacia los hombres y dejarla que se desahogara expresando las razones de su miedo, lo que es valorado por la sala como expresión de una manifestación sincera sin ningún carácter espurio hacia su abuelo, autor de los hechos.
Destaca en la valoración de la testifical de la víctima, la pericial psicológica y la pericial forense que confirman los hechos narrados y las afectaciones psicológicas derivadas del hecho, al tiempo que aportan elementos que permiten apreciar la credibilidad de las manifestaciones. A esa credibilidad contribuye, también, el trabajador social que tiene conocimiento de los hechos a partir de la manifestación de la menor sobre el tempo que sentía al cruzarse con un varón, por la que la dejó explayarse hasta que le manifestó la agresión sexual. Contactó con la madre para comunicarla de la conveniencia de la denuncia y ésta refirió en su declaración haber sido víctima, también, de los abusos de su padre, hechos por los que fue condenado, y ella internada en un centro de menores, circunstancias que permiten dar contenido a la conducta de la víctima, y su madre, que no denunciaron los hechos y que se mostraron reticentes a declarar y a comparecer en el juicio exponiendo su deseo de rehacer sus vidas olvidando los hechos acaecidos, que el forense, en su informe, sitúa en el ámbito de la victimización derivada del delito y el tratamiento procesal.
El motivo de oposición no cuestiona la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consciente de la fuerza acreditativa del testimonio vertido, además de la existencia de elementos de corroboración al testimonio derivada de la testifical de los profesionales que han atendido a la menor. El fundamento de impugnación es el de la corrección de la prueba preconstituida por vulneración, según denuncia, de la contradicción efectiva en la prueba al no haber estado presente el acusado y su defensa. A tal efecto argumenta desde la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, concretamente, desde la sentencia Unterpertinger contra Austria, de 24 noviembre 1986 , que recuerda que, como regla fundamental y general, que la prueba del sumario pueda ser valorada como prueba de cargo cuando se cumplen las exigencias previstas en el artículo seis del Convenio europeo, garantizando la contradicción, esto es, la oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos del caso.
La cuestión objeto del presente recurso ha sido abordada por la jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre las cautelas que deben ser adoptadas cuando, para la acreditación de un hecho, es preciso y necesario acudir a la exploración de un menor, y los problemas que plantea las necesidades de la contradicción efectiva en la práctica de la prueba con los superiores intereses del menor que obligan a los tribunales a la observancia de la decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 marzo 2001 por la que "los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a los más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su derecho"; y también con la Directiva 212/29/UE calienta medidas necesarias para asegurar las declaraciones de niños y niñas disponiendo que se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello. En la sentencia 538/2018, de 8 noviembre señalamos que "cuando se trata de testigos menores de edad..... se ha admitido la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada la inconveniencia de someter a aquéllos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados." En este sentido se ha estimado procedente la práctica de la prueba preconstituida ante la previsión de imposibilidad de practicar una prueba testifical en el juicio, con el fin de evitar riesgos de victimización secundaria y cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores, añadiendo que "ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas declaraciones estimen necesarias, practicada en fechas próximas a la de ocurrencia de los hechos perseguidos". Y ello porque, como dijo la sentencia del Tribunal Constitucional 174/2011, del 7 noviembre , la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar su presencia en el juicio para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como por la desidia de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal". En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores pueden llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados a tomar prevenciones que contrapese los déficit de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo del juicio oral.
En la Sentencia 156/2017, del 13 marzo, recogimos la del Tribunal Constitucional , Sentencia 134/2010, de 2 diciembre , en la que el alto Tribunal afirmaba "en concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales, por la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral, subjetivos, por la necesaria intervención del juez de instrucción, objetivos porque debe garantizarse la posibilidad de contradicción y asistencia letrada al imputado, y formales por la introducción de su contenido en el juicio oral a través de la lectura del acta o reproducción de la grabación realizada del sumario, lo que posibilita que su contenido hacer al debate procesal público y se someta con tradición en el juicio al ante juez o tribunal sentenciados.
En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso de Gani contra España, 19 febrero 2013 , reproduce la anterior doctrina del sentido de que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública con el fin de que puedan ser confrontadas, no obstante, la autorización como prueba de las declaraciones obtenidas en fase de investigación policial y de las diligencias judiciales no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6, 1 y 3 del Convenio "siempre y cuando los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo de testimonio en su contra, bien en el momento en que estuvieran testificando o en una fase posterior del procedimiento", extremo este último en el que el Tribunal Europeo se apoya en su anterior sentencia caso Unterpertinger contra Austria, que el recurrente invocaba como fundamento de su decisión.
La Sentencia 1002/2016 de 19 enero , reproduce en su argumentación la sentencia de Gani contra España, anteriormente mencionada, destacando que para conformar una correcta observancia de la contradicción efectiva, una vez asumida la necesidad de prever supuestos de imposibilidad de desarrollo de la prueba en el juicio oral, propiciando que el acusado puede intervenir en su desarrollo para contradecir la prueba y que la contradicción efectiva se rellena cuando en las declaraciones que haya efectuado una persona se de oportunidad al acusado de interrogar, o hacer su ruego, durante las diligencias por el juicio. No obstante, "la ausencia de contradicción carece de trascendencia si es imputable en exclusiva a las partes pasivas. Así sucede, por ejemplo, cuando el acusado se ha situado conscientemente en rebeldía, o cuando debidamente citado no ha asistido interrogatorio efectuado en fase de destrucción. En esos casos, hubo posibilidad de contradicción; otra cosa es que no fuera aprovechada por la defensa. El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurables. ( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 134/2010 ). "es suficiente haber contado con la posibilidad de interrogar y no es indispensable un interrogatorio efectivo".
En el caso de la casación el acusado fue efectivamente citado a la diligencia en la que se practicó la prueba preconstituida. Conocía la existencia del proceso y conocía la celebración de la diligencia y su condición de imputado en la misma. Y no compareció, por lo que la misma se practicó en su ausencia una vez constatada la citación. El que ocho meses después la abogada que había asistido en un anterior declaración expresara la imposibilidad de desplazarse para asumir la defensa del imputado solicitando una designación de letrado no es óbice para la consideración que el tribunal realiza sobre la correcta observancia del principio de contradicción efectiva.
Ciertamente el tiempo de la citación en la prueba preconstituida el imputado, a través de su defensa, expresó la carencia de medios económicos para desplazarse a Córdoba, donde se realizaría la preconstitución de la prueba, pero no advirtió de su deseo de asistir y ser representado.
En todo caso, en el juicio oral la incomparecencia de los testigos, la entonces menor, su madre y el compañero de su madre, no fue objeto de un cuestionamiento concreto sobre el deficit de contradicción y se procedió al visionado de la prueba preconstituida lo que provocó una suspensión del juicio para subsanar y solucionar técnicamente el problema que impedía su visionado. Implícitamente se admitió la corrección y regularidad de la prueba, la observancia del derecho de defensa y el imputado no cuestionó su regularidad en el juicio.
Constatada la regularidad en la obtención de la prueba, su contenido, que no es discutido por el recurrente, tiene sentido preciso de cargo para conformación del hecho probado en los términos que ha realizado la sentencia. Consecuentemente, el motivo se desestima.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Rodrigo ,, contra sentencia dictada el día 9 de enero de 2018 en causa seguida contra el mismo, por delito de abuso sexual continuado.
Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia
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