STSJ Galicia 38/2019, 22 de Mayo de 2019
| Ponente | FERNANDO ALAÑON OLMEDO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:3195 |
| Número de Recurso | 17/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 38/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00038/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 32054 43 2 2017 0004541
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000017 /2019
Sobre: ABUSOS SEXUALESDenunciante/querellante: Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª Contra:
Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A nº
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García.
Don Fernando Alañón Olmedo - Ponente
A Coruña, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 17/2019) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense (rollo nº 25/2018 ), partiendo de la causa que con el número 1569/2017 tramitó el Juzgado de Instrucción número 1 de Ourense por delito de abusos sexuales contra el acusado Hugo . Son partes en este recurso, como apelante la acusación particular de la menor Lourdes , ejercitada por sus padres Jacinto y Matilde , representados por la procuradora doña Noelia Otero Cuña y defendidos por la letrada doña María Álvarez Rodríguez, cuyas alegaciones comparte el Ministerio Fiscal; y como apelado el acusado, representado por la procuradora doña Patricia González Figueroa y defendido por el el letrado don Carlos Varela Estévez.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.
PRIMERO : La sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 4 de diciembre de 2018 contiene los siguientes hechos probados:
"Ha quedado acreditado que el acusado D. Hugo , nacido el NUM000 .1983 con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, convivía en el domicilio de sus suegros Dña. Cecilia y D. Pedro Miguel , junto a su mujer Emma y el hijo de ambos menor de edad Arcadio , así como también junto con su cuñado D. Bienvenido , domicilio sito en el n° NUM002 del lugar de DIRECCION000 (Concello de DIRECCION001 de la provincia de Ourense).
No ha quedado acreditado que la madrugada del día 2 de septiembre de 2017 ni la del día siguiente el acusado hubiese hecho tocamientos a su suegra Dña. Cecilia cuando ésta estaba durmiendo en la habitación en la cual también dormía su hijo Arcadio .
Ha quedado acreditado que la menor Lourdes , nacida el NUM003 .2002, sobrina de la esposa del acusado, se quedaba frecuentemente los fines de semana en casa de sus abuelos maternos donde dormía en la misma habitación que su primo Arcadio . El acusado entraba en la habitación bien para llevar a su hijo Arcadio a dormir, llevándolo desde habitación matrimonial, bien para ver cómo estaba durmiendo su hijo. No ha quedado acreditado que el acusado por la noche hubiese hecho tocamientos a Enma en las piernas ni en los pechos ni en sus partes íntimas ni que la hubiese besado."
SEGUNDO : El fallo de dicha sentencia es como sigue:
"Absolver al acusado D. Hugo como autor de los delitos de abuso sexual del art. 181.1 del C.p . y de abuso sexual del art. 183.1 y 4 d) de los que venía siendo acusado y con todos los pronunciamientos legales favorables. Las costas se declaran de oficio."
TERCERO : Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, que impugnó el acusado.
CUARTO : Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 10 de abril de 2019.
HECHOS PROBADOS.- Se acepta el relato de hechos probados de la resolución apelada
La sentencia dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, de 4 de diciembre de 2018 , por la que se absuelve a Hugo de las pretensiones punitivas contra él dirigidas en el procedimiento, es recurrida en apelación por la representación procesal de la acusación particular quien interesa se dicte nueva resolución por la que se acomode a las peticiones que se contienen en el propio recurso o, subsidiariamente, se anule la sentencia por quebrantamiento de una formalidad esencial con reposición del procedimiento al estado en el que se encontraba en el momento de cometerse la falta con orden de repetición del juicio.
Comienza la recurrente con un alegato que califica como previo en el que se expresa que se ha producido un quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por vulneración de un proceso con todas las garantías por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal , en relación con lo preceptuado en el artículo 448 del mismo cuerpo legal ; a lo anterior se añade un error en la valoración de la prueba en relación a las manifestaciones de testigos y peritos; omisión de valoración de algunas de las pruebas practicadas y falta de motivación de la sentencia.
En el desarrollo del primero de los motivos de impugnación propiamente dichos y bajo la rúbrica de vulneración de preceptos legales y prueba preconstituida comienza la recurrente exponiendo las líneas generales de la prueba preconstituida y la anticipada. Desde esa consideración, entiende la recurrente, se cumplen todos los requisitos para que la declaración de la menor, testigo de los hechos, fuera considerada como prueba preconstituida. En tal sentido tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal se interesó que no fuera citada a la vista oral. Sostiene la recurrente que esa declaración habría de ser considerada nula y es precisamente del contenido de esta de la que la Sala de instancia aprecia contradicciones que impiden atender a la versión de los hechos de la acusación. La conclusión a la que llega la recurrente es que la declaración de absolución se basa en una prueba que es nula. Añade la recurrente que de la declaración de la menor debe extraerse precisamente lo contrario a lo que la sala indica en su resolución. Dice la recurrente que por mor de las fechas en las que se resolvió la petición de que la menor no asistiera al acto del juicio como testigo así como de la falta de reproducción en el plenario de la grabación efectuada a la menor cuando declaró en la Sala Gessel se han vulnerado sus derechos. Tras lo anterior la recurrente trascribe parte de la sentencia dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo 742/2017, de 16 de noviembre (erróneamente citada al consignar la referencia ECLI sin mencionar tal circunstancia) así como diversas sentencias del Tribunal Constitucional.
Como segundo motivo de recurso se denuncia la errónea valoración de la prueba y se afirma que la Sala yerra al valorar la prueba y obvia hechos, ciertamente probados, concluye. En el desarrollo del motivo se comienza con la trascripción, de todo punto innecesaria, de los hechos que se han declarado probados en la sentencia impugnada. En el desarrollo del motivo la recurrente va desgranando la prueba practicada, fundamentalmente la de signo testifical para llegar a resultados diferentes y contradictorios con aquellos que el tribunal a quo ha dado por ciertos.
Como tercer motivo de recurso si bien bajo la apariencia de la alegación de una falta de motivación de la resolución impugnada se vuelve a cuestionar la valoración probatoria llevada a cabo por la sentencia impugnada.
La prueba preconstituida cuya práctica no tiene lugar, en esencia, en el seno del juicio oral, sino que se trata de diligencias instructoras que, con carácter excepcional, se repite, no pueden ser reproducidas o practicadas en este ultimo momento procesal y son configuradas con atribución de validez probatoria una vez se incorporan al acervo probatorio que se desarrolla en el plenario, extremos estos que resultan, entre otras muchas, de la sentencia 697/2018, de 8 de enero . Sorprende la argumentación de la defensa de la acusación particular por cuanto parece cuestionar la práctica de la prueba en el plenario, que es lo que con carácter ordinario previene el ordenamiento jurídico procesal ex artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal , anteponiendo lo que sería extraordinario a lo que con carácter general previene el ordenamiento jurídico. Cierto es que, reiteramos, con carácter excepcional, se permite, con arreglo al artículo 730, estas pruebas sean traídas al juicio oral y puedan fundamentar la sentencia que llegue a dictarse. Las dos excepciones que se contemplan son la prueba anticipada y la preconstituida. Pero, adviértase, en ambos casos se trata de actuaciones cuya práctica no es posible que tenga lugar en el plenario de tal modo que, como regla general, todas aquellas diligencias probatorias cuyo desarrollo pueda tener lugar en el juicio oral será ahí donde hayan de tener lugar y no en momentos precedentes. Así las cosas, la circunstancia de que se haya contado con la declaración en el plenario de la menor Lourdes en modo alguno vicia el procedimiento, antes al contrario, se acomoda a las pautas procesales prescritas por la norma y si bien pudiera llegar a sostenerse la posibilidad de que el juicio oral se hubiera llevado a cabo sin aquel testimonio, el que se hubiera vertido no desvirtúa la regularidad del proceso.
Adviértase, por otra parte y en relación con la declaración que han de prestar los menores...
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