STS 1036/2018, 11 de Diciembre de 2018

Con fecha 20 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Almería dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1.- La parte actora, D. Moises, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA, desde el 1-12-91, con la categoría profesional de G3 Extrusión y percibiendo un salario de 2.267,51 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2. - La Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución de fecha 1-3-12 por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA en todos sus centros de trabajo de Almería.

   En dicho ERE extintivo se alcanzó a un acuerdo entre trabajadores y empresa consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario anual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios.

3. - La empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA no ha abonado al demandante la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo a través del ERE, ni los salarios de los meses de junio y julio de 2001 y de febrero y marzo del 2012, la paga extra de verano y la parte proporcional de las pagas extras de navidad del 2011 y verano y navidad de 2012 y de las vacaciones no disfrutadas de dicho año.

4. - Dicha empresa se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, siendo sus administradores concursales D. Ricardo y D. Rodrigo.

   La administración concursal emitió una certificación el 25-4-12 en la que reconoció como crédito salarial a favor del actor la cantidad neta de 70.524,77 € (72.357,11 € brutos), de los cuales 62.388,53 € correspondían a la indemnización por el despido objetivo y los 8.136,24 € netos restantes (9.968,58 brutos) a los salarios de los meses de junio y julio del 2011 y de febrero y marzo del 2012, la paga extra de verano y la parte proporcional de la paga extra de navidad del 2011 y el finiquito (parte proporcional de las pagas extras de verano y navidad de 2012 y de las vacaciones no disfrutadas de dicho año).

   5- Solicitado el pago de la prestación de garantía salarial el 27-7-12, la Secretaría General del Fondo de Garantía de Salarial dictó resolución de fecha 12-12-13 en la que se acordó reconocer al actor la cantidad total de 35.039,20 €, de los cuales 27.528,20 € correspondían a la indemnización por despido objetivo y los 7.771 € restantes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

6. - La cuestión debatida afecta a más de 100 trabajadores que extinguieron sus contratos de trabajo con la empresa Inversiones Plásticas TPM como consecuencia del acuerdo alcanzado en el marco del ERE y que han interpuesto las correspondientes demandas contra el Fondo de Garantía Salarial que han sido repartidas en los diferentes Juzgados de lo Social de Almería.".

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Moises debo condenar y condeno al Fondo de Garantía Salarial a abonar al demandante la cantidad de 365,24 €.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Moises ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), la cual dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2017, en la que estimando el motivo planteado a tal fin, se añade un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

"Con fecha once de octubre del 2012, en contestación al escrito de la representación del recurrente la Unidad Periférica del Fogasa en Valencia comunica que, consecuencia de la crisis económica actual el volumen de solicitudes de prestaciones de este organismo casi se ha cuadruplicado con respecto a años anteriores, estando pendientes de tramitación casi 14.000 expedientes. Ese volumen de trabajo supera con creces la capacidad de esta oficina que no cuenta con una plantilla suficiente para tramitar esos expedientes. Por ese motivo se retrasó la grabación de sus expedientes ... igualmente le informamos que, los expedientes se resuelven por orden de presentación y que por tanto el adelanto de la grabación no va a suponer un anticipo de la resolución.

El representante del hoy recurrente dirigió escritos al Fogasa en Valencia interesando su abono con fecha 02/10/2012, con fecha 21/05/2013, con fecha 27/06/2013, y con fecha 01/10/2013.".

Dicha sentencia consta del siguiente fallo:

"Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 20 de abril de 2016, en autos núm. 143/14, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación de materia laboral individual, contra el Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, reconociendo al actor el derecho a percibir 2.197,58 euros condenando al Fogasa a abonar dicho importe así como al pago de los intereses legales por el periodo correspondiente desde el día que se reclama la suma sobre la base de silencio positivo operado y a contar desde dicha reclamación.".

Por la representación del Fogasa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) -y tras ser requerido para que seleccionara una sentencia de contraste por cada motivo de recurso entre las varias citadas en su escrito de interposición- el recurrente propuso, como sentencias de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2016 (rollo 128/2016), para el primer motivo, y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 29 de octubre de 2014 (rollo 588/2014), para el segundo.

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de diciembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación del FGS y es, por tanto, este organismo el que acude a la casación para unificación de doctrina mediante dos motivos, el primero de los cuales se centra en la denuncia de infracción de los arts. 43.1 y 62.1 f) de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común (LRJPAC) y del art. 28.7 del RD 505/1985, de 6 de marzo, en relación con el art. 33.1 y 2 del Estatuto de los trabajadores (ET).

La Sala de suplicación confirma la solución alcanzada en la instancia partiendo de jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo, según la cual el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución "será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud", sin que quepa efectuar ningún examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto.

Mediante su recurso el FGS suscita la cuestión de la eficacia del silencio administrativo positivo invocando, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 11 de abril de 2016 (rollo128/2016).

2. La cuestión suscitada en el recurso nos obliga a acudir al criterio adoptado por esta Sala en precedentes resoluciones, en las que también se invocaba la misma sentencia de contraste.

   Y, al respecto, en el ATS/4ª de 8 febrero 2018 (rcud. 1662/2017) en relación a un recurso para el que se había invocado la misma sentencia referencial y en el que, al igual que sucede en el ahora enjuiciado, el recurrente circunscribía este punto al silencio positivo aplicado por la sentencia recurrida, acordamos que, sin necesidad de examinar la contradicción alegada, el recurso debía ser inadmitido por falta de contenido casacional, al ser la sentencia recurrida la que resolvía con arreglo a la doctrina de la Sala establecida por la STS/4ª de 16 marzo 2015 (rcud. 802/2014), que reiteraba las STS/4ª/Pleno de 20 abril 2017 (rcud. 669/2016 y 701/2016). Según esa doctrina, la resolución expresa dictada en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985 carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. Hemos señalado que el silencio administrativo positivo constituye una resolución administrativa tácita que despliega plenos efectos e impide que una resolución expresa posterior deje sin efecto lo reconocido por aquélla y que el hecho de que lo solicitado y reconocido por silencio exceda de lo previsto legalmente, puede dar lugar a que el FGS pueda proceder a la revisión de oficio de conformidad con la normativa aplicable ( art. 146 LRJS). Por tanto, ya que la pretensión deducida en el recurso no podría prosperar porque la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social, se inadmitió el mismo por falta de contenido casacional en virtud de lo recogido en el art. 225.4 LRJS.

3. Ciertamente, hemos recordado de modo reiterado que, en relación con el alcance del silencio positivo, la cuestión ha sido unificada por las mencionadas sentencias del Pleno y posteriores (así, entre otras, las STS/4ª de 6 julio 2017 -rcud. 1517/2016-, 27 septiembre 2017 -rcud. 1876/2016-, 16, 18 y 25 enero 2018 - rcud. 1204/2017, 2870/2016 y 369/2017, respectivamente- y 16 mayo 2018 -rcud. 2782/2017-).

   En aquéllas decíamos: "a. La normativa aplicable al efecto, es la recogida en el art. 43.1, 2 y 3 de la Ley 30/92, que resulta de indudable proyección sobre el FOGASA.

   2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que "no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.

   3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril, confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

   4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24, sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

   5. También se ha puntualizado que "Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

   6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; "pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad: artículo 47.1 f) LPAC ): "serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto.".

4. Esta doctrina ha sido respetada por la sentencia recurrida. Por ello, en las STS/4ª de 3 julio y 12 septiembre 2018 ( rcuds. 2382/2017 y 1668/2017), en las que resolvimos sendos recursos de casación unificadora del FGS frente a sentencias de la misma Sala de Granada, dictadas respecto de trabajadores de la misma empresa y con idéntico sustrato fáctico, en el que las partes recurrentes invocaban la misma sentencia de contraste, hemos declarado que: "Dado que los parámetros objeto de comparación son similares en el presente supuesto, hemos de concluir igual falta de contendido casacional del motivo referido, si bien en esta fase procesal en la que nos encontramos se transforma en causa de desestimación ( SSTS 01/12/16 -rcud 1705/14-; 02/12/16 -rcud 661/14-; y 05/12/16 -rcud 3832/15-]".

5. Por consiguiente, debe decaer este primer motivo del recurso del FGS.

1. El segundo de los motivos del recurso suscita la cuestión del carácter neto o bruto de las cantidades a abonar por el FGS en el caso de empresa declarada en concurso. El recurso invoca, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 29 octubre 2014 (rollo 588/2014).

En dicha sentencia de contraste se resuelve un supuesto en el que se postula del FGS el pago de las cantidades salariales no abonadas por la empresa concursada, habiendo presentado como documentación en vía administrativa un certificado de la Administración concursal en el que se reflejan las cantidades a favor de los demandantes, relacionadas en bruto y neto. El FGS, al resolver la solicitud de los demandantes, calcula las cantidades a garantizar sobre el salario neto certificado. La Sala de suplicación considera que el cálculo realizado por el FGS es ajustado a derecho en tanto que viene a corresponderse con las retenciones ya practicadas por la administración concursal y por las que no procedería hacer ninguna otra, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en caso de que, finalmente, no se abonasen por las respectivas Administraciones esas retenciones o deducciones, en cuyo caso operaria el principio de automaticidad.

Entre ambas resoluciones concurren la contradicción que exige el art. 219.1 LRJS puesto que, ante casos similares, llegan a pronunciamientos opuestos, en tanto que la sentencia recurrida considera que las cantidades a cargo de FOGASA deben obtenerse del salario bruto mientras que la sentencia de contraste considera que deben establecerse sobre el salario neto, siendo que en los dos supuestos se ha emitido certificado por la administración concursal diferenciando el importe de salarios netos y brutos.

2. El recurso invoca la infracción de los arts. 26.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 91 de la Ley Concursal (LC), en relación con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y "la jurisprudencia".

También es ésta una cuestión ya abordada anteriormente por esta Sala IV del Tribunal Supremo. Hemos sostenido que la misma doctrina unificada acerca del silencio administrativo positivo nos lleva a rechazar la pretensión del FGS. La resolución expresa -desestimatoria en todo o en parte de la pretensión- dictada en plazo superior a los tres meses establecidos en el RD 505/1985, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo, derecho que deberá entenderse reconocido en la dimensión postulada por el beneficiario, sin que pueda alterarse el importe que ya aparece reconocido en virtud del citado efecto positivo.

Reproduzcamos seguidamente los núcleos argumentales de las STS/4ª de 25 enero 2018 (rcud. 2622/2016) y 12 septiembre 2018 (rcud. 888/2017):

"Debemos recordar que el salario que debe percibir el trabajador como contraprestación por los servicios laborales prestados a su empleador es la totalidad de las percepciones económicas que le correspondan ( art. 26 ET). Y ello lo ha entendido la jurisprudencia como "salario bruto y sobre él se determinan los conceptos retributivos o indemnizatorios que tengan como base el mismo" (como se desprende de la STS de 1 de octubre de 2007, rcud 3794/2006).

El FOGASA, en casos de procedimientos concursales, asume las obligaciones del art. 33 ET siempre y cuando haya sido citado en el proceso, siendo su personación como responsable legal subsidiario del pago de los créditos laborales ( art. 33.3 ET), para lo cual es necesario que éstos aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo ( art. 33.3 primera ET). Y, más concretamente y en orden a su responsabilidad, también se indica que el Fondo abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago, tal y como dispone el art. 33 ET, considerándose salario los reconocidos en título idóneo "por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 ET" ( art. 33.1, párrafo segundo ET).

Con esa determinación de lo que es salario, no es posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la responsabilidad de FOGASA sea en neto y no en bruto ya que, como dice la jurisprudencia, lo que el art. 33 del ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese.

Como acabamos de recordar, el salario neto, producto de descontar las retenciones fiscales y las deducciones por cuotas a la Seguridad Social, surge cuando se ha hecho efectivo a los trabajadores el pago de las pertinentes cantidades que debe garantizar FOGASA, ya que su abono es lo que permite llevar a cabo aquellas deducciones.

Pues bien, siendo ello así, la emisión de un certificado por la Administración Concursal de los créditos a favor de los trabajadores, con especificación de cantidades netas, tan solo sirve como documento acreditativo de la deuda que se mantiene con los trabajadores y para justificar el importe a tener en consideración a la hora de fijar los límites cuantitativos de responsabilidad del FOGASA. Dicho certificado, en consecuencia, no implica que la resolución de FOGASA deba establecer las prestaciones que debe garantizar sobre las cuantías netas que en él se puedan indicar, excluyendo las retenciones o deducciones que operen sobre los conceptos salariales o indemnizatorios.

La obligación de retener nace en el momento en que se satisfacen o abonan las rentas, tal y como dispone el art. 78.1 del Reglamento del Impuesto, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo -BOE de 31 de marzo y STS, Sala 1ª, de 20 de septiembre de 2009. Igualmente, según el art. 22.4 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, en el momento de hacer efectivas las retribuciones se procederá a descontar al trabajador la aportación que corresponda a empresario y trabajador. Por tanto, cuando el trabajador acude ante el citado Organismo lo realiza ante el incumplimiento empresarial y en atención a la garantía legal que, con cargo al Fondo, permite que se perciban los salarios no abonados, en los casos y cuantías fijadas legalmente. Si no ha percibido del empresario el salario, como sucede en este caso, no procede que éste lleve a cabo retención o deducción alguna sobre un concepto no abonado. Como se desprende de aquellos preceptos, las retenciones o deducciones sólo operan cuando se abonan las cantidades en cuestión.

En los supuestos del art. 33 ET, el FOGASA es el pagador del salario y, por ende, es el sujeto obligado a realizar las retenciones o deducciones oportunas. Y cuando paga, además, pasa a subrogarse en los derechos de los trabajadores pudiendo acudir ante la empresa, en este caso concursada, para hacerse cobro de las cantidades satisfechas en sustitución del acreedor principal. Y es sujeto obligado a practicar retenciones o ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto satisface rentas sometidas a esta obligación, conforme dispone el art. 99.2 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), de forma que los salarios que abone, en cuanto son rendimientos del trabajo, según lo dispuesto en el art. 75.1 a) del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, ya citado y del artículo 17.1 de la LIRPF, pueden estar sometidos a la retención fiscal, en cuyo caso será el Organismo recurrente el que debe proceder en tal sentido.

A la vista de cuanto antecede, no cabe justificar el cálculo de las prestaciones de garantía sobre un salario neto con base en que el trabajador va a percibir mayor cantidad de la que le hubiera correspondido de no estar la empresa en concurso por cuanto que, salvo las rentas exentas de retención y/o cotización -que no es el caso presente-, no puede considerarse a la Administración Concursal pagador de las mismas con obligación de retención cuando el trabajador ha percibido el salario de un tercero, legalmente obligado, como es FOGASA.

Tampoco se puede justificar la determinación de los salarios con base en el salario neto por el hecho de que, cumplida la obligación por el Fondo, éste pueda subrogarse frente a la empresa en el crédito de trabajador ya que, deberá reintegrarse, en la medida en que proceda, de todo lo que era a cargo del empleador que, como venimos diciendo, no podía hacer retención de aquello que, en su momento, no abonó, cuando la retención procede en el momento del pago y no en el que se devenga.

Del mismo modo no es relevante el hecho de que la Administración Concursal haya diferenciado entre créditos por salarios y cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social, ya que ello lo es a los efectos de clasificación de créditos respecto de deudas vencidas o generadas por esos conceptos pero no en relación con deudas que, en principio, han sido anticipadas por otro sujeto, como aquí sucede, que se ha subrogado en el crédito del trabajador, con el alcance antes dicho, en materia de retenciones y cotizaciones. El Fondo podrá figurar en la lista de acreedores por sustitución ( art. 97.4 LC) pero sin que lo abonado en concepto de retención o cuota de la Seguridad Social sea, en el concurso, ya un concepto puro en sí mismo al estar cubierto por el Fondo.

La falta de pago por FOGASA de sus obligaciones fiscales o en materia de cotización, consecuencia de su prestación de garantía, no traen mayor consecuencia que la que pudiera tener el incumplimiento del empresario, en orden a que el trabajador pueda afectar su cuota con las deducciones o retenciones no realizadas.

1. Aplicando nuestra precedente doctrina, debemos convenir con el Ministerio Fiscal en que el recurso formulado por el Abogado del Estado, en nombre del Fondo de Garantía Salarial, debe ser íntegramente desestimado. Concurre una misma causa de desestimación para los dos motivos (ausencia de contenido casacional, por ser la doctrina de la sentencia recurrida acorde con la fijada por esta Sala), que en el momento presente se transforma en causa de desestimación.

2. Procede la imposición de costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del Letrado de la recurrida que impugnó el recurso, con el límite cuantitativo legalmente establecido ( art. 235 LRJS).