SAP A Coruña 360/2018, 9 de Noviembre de 2018
| Ponente | PABLO SOCRATES GONZALEZ-CARRERO FOJON |
| ECLI | ES:APC:2018:2227 |
| Número de Recurso | 335/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 360/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00360/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0008278
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000094 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: MARIA AMPARO ACEBEDO CONDE
Abogado: JOSE CARLOS PEREZ BERENGENA
Recurrido: Bernardo
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: JULIO JOSE CORDONIE PORTO
S E N T E N C I A
Nº 360/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000094 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA AMPARO ACEBEDO CONDE, asistido por el Abogado D. JOSE CARLOS PEREZ BERENGENA, y como parte demandante-apelada, Bernardo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D. JULIO JOSE CORDONIE PORTO, sobre nulidad cláusula suelo.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 30-11-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador Luis Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de Bernardo, y en consecuencia:
-
Declarar la nulidad, por abusividad, de la cláusula tercera bis e), del contrato de préstamo hipotecario de 31 de agosto de 2004.
-
Condenar a Abanca Corporación Bancaria, SA, a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la anterior cláusula. Dicho importe se liquidará en ejecución, conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto.
-
Condenar a Abanca Corporación Bancaria, SA, al pago del interés legal del dinero que las anteriores sumas hayan devengado, desde el momento de su original cobro hasta el de la efectiva restitución. Dicho importe será liquidado en ejecución.
-
Condenar a Abanca Corporación Bancaria, SA, al pago de las costas procesales."
Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.
Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .
-
Don Bernardo demandó a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., como sucesora de CAIXA NOVA, con la que, junto con su esposa doña Emilia mantiene un préstamo hipotecario en los términos de la escritura de fecha 31 de agosto de 2004 -nº. 2578 del protocolo del Notario de A Coruña don Alfonso García López- por importe de 159.000,00 €, con garantía hipotecaria sobre una vivienda propia de los prestatarios y otra adicional sobre otro inmueble propiedad de don Gumersindo y doña Gema . La demanda tiene por objeto la declaración de nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual a partir de la del 1 de septiembre de 2005, que fijó un suelo del 3,50%.
A la pretensión principal de nulidad anuda la actora la de restitución de las sumas abonadas en exceso en concepto de intereses sobre la que correspondería satisfacer en cada periodo de revisión en aplicación del tipo de interés convenido (Euribor + 1,00 punto porcentual). La demanda aclara que la entidad prestamista dejó de aplicar la limitación desde septiembre de 2013.
-
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete Bis de A Coruña en fecha 30 de noviembre de 2017 estimó íntegramente la demanda. Tras concluir que el actor y su esposa tienen la consideración legal de consumidores con relación al contrato litigioso, considera la sentencia que la limitación que afecta a la variabilidad del tipo de interés en cada revisión periódica no supera el control de transparencia que diseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 y que, por producir un acusado desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, es abusiva y, por ende, nula, con lo que debe ser eliminada del contrato y la prestamista demandada debe ser condenada a restituir a los actores las sumas que éstos abonaron de más en concepto de intereses remuneratorios en aplicación de la cláusula nula.
-
El recurso de apelación interpuesto por ABANCA mantiene, en primer lugar, que el préstamo se solicitó y concedió para financiar la compra de los derechos que los hermanos del actor Sr. Bernardo mantenían sobre una licencia de taxi que había pertenecido a su fallecido padre, de modo que no se trata de una operación de consumo, sino vinculada a la profesión del actor, que es precisamente la de taxista, lo que excluye la aplicación al caso de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Añade el apelante que la conclusión que la sentencia alcanza invierte en su perjuicio la carga de la prueba de la condición de consumidor e infringe, por ello, lo establecido en el artículo 217 de la LEC. Subsidiariamente alega también que la sentencia no ha tomado en consideración el hecho de que la cláusula combatida ha sido en este caso negociada y no impuesta, y que, además, supera el control de transparencia material.
Concepto de consumidor y control de abusividad de cláusulas predispuestas. Carga de la prueba .
-
Si bien el control de incorporación (artículos 5 y 7 de la LCGC) es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, no ocurre lo mismo con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Como recuerda la STS de 28 de mayo de 2018, el Tribunal Supremo ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero, conforme a la cual el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, del mismo modo que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.
-
Del artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, procede el concepto de consumidor que acoge actualmente nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, RD-Leg. 1/2007, de 16 de noviembre (LGDCU), conforme al cual lo son las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
-
El designio de la Directiva lo resume su artículo 6 al establecer que "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas", y a él obedece el art. 83 de la LGDCU.
-
Explica la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (ECLI: EU:C:2015:538, asunto Costea) que la Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 21). Recuerda igualmente que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional, y que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Señala, por último, que el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. En el mismo sentido, la STS de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401) señala que "de acuerdo con la doctrina contenida en la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Baleares 91/2019, 14 de Febrero de 2019
...por el simple hecho de que la finalidad del préstamo no era la adquisición de una vivienda habitual; como recoge la SAP A Coruña de 9 de noviembre de 2018 el artículo 217 de la LEC, que recoge el principio de la disponibilidad y facilitada probatoria y puesto que en el ámbito de la contrat......
-
SAP Pontevedra 444/2021, 14 de Octubre de 2021
...a las entidades bancarias aportar dicha documentación al proceso para esclarecer la finalidades de las operaciones. Así, la SAP A Coruña de 9 de noviembre de 2018 alude al artículo 217 de la LEC, que recoge dicho principio de la disponibilidad y facilidad probatoria, y señala que en el ámb......
-
SAP Santa Cruz de Tenerife 1171/2021, 27 de Diciembre de 2021
...por la entidad demandada apelante al requerimiento previo extrajudicial efectuado por la parte actora apelada. Como señala la SAP A Coruña de 9 de noviembre de 2018 el artículo 217 de la L.E.C., recoge el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria puesto que en el ámbito de la co......
-
SAP Pontevedra 391/2022, 9 de Mayo de 2022
...euros hasta la suma total de 103.088,37 euros, tuvo que disponer de información sobre el destino del dinero. Como señala la SAP A Coruña de 9 de noviembre de 2018 el artículo 217 de la LEC, recoge el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria puesto que en el ámbito de la contrat......