SAP Baleares 91/2019, 14 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 91/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00091/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002665
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000881 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2018
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: IGNACIO SANDAMIL GARCIA
Recurrido: Arturo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 91
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 425/18, Rollo de Sala número 881/18, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPANER PONS y asistida del Letrado DON JOSÉ IGNACIO SANDAMIL GARCÍA y de otra, como demandante apelado e impugnante DON Arturo, representado por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistido del Letrado DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 11 de julio de 2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Arturo, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Tasación y Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 30 de diciembre de 2004, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la parte actora y seguido el recurso y la impugnación por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 13 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declarase la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de diciembre de 2004, en concreto, la cláusula F, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria (con excepción de las referencias que se efectúan respecto a los gastos y/o primas del seguro); y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario y Registro, Gastos de Gestoria, Gastos de Tasación e Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, o subsidiariamente, declarada la nulidad y eliminada la cláusula impugnada, que se condene a la demandada a abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario y Registro, Gastos de Gestoria y Gastos de Tasación.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula impugnada, condenando a la demandada a que restituya a la parte actora las cantidades abonadas por los conceptos de Aranceles de Registro y Notario y gastos de gestoria y de tasación, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago, así como al abono de las costas procesales causadas.
Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada, reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su contestación a la demanda, considerando que el juez a quo no ha valorado correctamente la prueba practicada e insistiendo, en que no procede entrar a analizar el carácter de abusividad d de la cláusula impugnada, toda vez que la actora no ha acreditado su condición de consumidor; que en cualquier, caso, existe falta de acción por encontrarse el préstamo cancelado al tiempo de interposición de la demanda; que la cláusula es válida al haber sido objeto de negociación expresa entre la partes y exponer con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario. Que tampoco resulta procedente el devengo de intereses desde la fecha de abono de tales gastos, siendo que, a los sumo, tan sólo cabría el devengo desde la interposición de la demanda. Y por último, considera igualmente improcedente la condena en costas, al considerar que no estamos ante una estimación integra, sino parcial de la demanda,
al haberse rechazado la pretensión relativa al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, así como por la existencia de dudas de hecho o de derecho.
La parte actora tras oponerse al recurso formulado de contrario, impugna la resolución de instancia por incorrecta desestimación de la pretensión de que se condene a la demandada a abonar el importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, insistiendo en que el prestamista es el verdadero sujeto pasivo del impuesto, siendo que además la nulidad declarada de la cláusula, implica de suyo que deba ser condenada a la demandada a la restitución de la totalidad de las cantidades reclamadas, al no ser posible su integración y/o reconstrucción
Entrado primeramente en el análisis de la condición de consumidor de la accionante, se hace preciso acudir a la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios que se expone a continuación y que aparece claramente resumida en la SAP Barcelona de 21 de septiembre de 2017 .
El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, derogado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que "el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero".
La distinción entre consumidor "destinatario final" frente a quienes emplean los bienes y servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado", que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción "destinatario final" con el consumo en el ámbito personal o doméstico.
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor "Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio...
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