SAP Huelva 383/2018, 11 de Julio de 2018
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2018:583 |
| Número de Recurso | 277/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 383/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 277/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 6 Bis de Huelva.
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 36/2017
Apelante: Caixabank, S.A.
Apelado: D. Luis Alberto y Dª . Olga .
___________________________________________________________________
S E N T E N C I A Nº 383
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a once de julio de dos mil dieciocho.
Ha sido visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone el recurso la entidad CAIXABANK, S.A., que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandada, representada por la Procuradora doña Elisa Gómez Lozano y defendida por el Abogado don Rafael Miguel Sánchez. Son partes apeladas DON Luis Alberto y DOÑA Olga, que en la Primera Instancia han litigado como partes demandantes, representados por la Procuradora doña Sara Gómez González y defendidos por la Abogada doña Carmen Ortega Sánchez.
El Juzgado de Primera Nº 6 Bis de Huelva dictó sentencia el día 11 de enero de 2018 con el siguiente Fallo: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Luis Alberto Y Dña. Olga
, representados por el Procurador Dña. SARA GOMEZ GONZALEZ, frente a CAIXABANK SA, representada por el Procurador Dña. ELISA MARIA GOMEZ LOZANO, y en consecuencia:
-
- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. FRANCISCO JAVIER MAESTRE PIZARRO de fecha 19 de noviembre de 2004, debiendo ser eliminadas del contrato de préstamo indicado:
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Cláusula de atribución de gastos al prestatario, en la extensión descrita en el fundamento quinto.
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Cláusula reguladora de los intereses de demora.
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Cláusula de vencimiento anticipado.
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- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública de fecha 4 de mayo de 2007, ante en Notario
D. ROBERTO LOPEZ-TORMOS PASCUAL, debiendo ser eliminadas del contrato de préstamo indicado:
-
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Cláusula de atribución de gastos al prestatario, en la extensión descrita en el fundamento quinto.
-
Cláusula reguladora de los intereses de demora.
-
Cláusula de vencimiento anticipado.
-
- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública de fecha fecha 22 de diciembre de 2009 ante en Notario D. ROBERTO LOPEZ-TORMOS PASCUAL, debiendo ser eliminadas del contrato de préstamo indicado:
-
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Cláusula de atribución de gastos al prestatario, en la extensión descrita en el fundamento quinto.
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Cláusula reguladora de los intereses de demora.
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Cláusula de vencimiento anticipado.
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- Se condena a la entidad CAIXABANK SA a abonar a Luis Alberto Y Dña. Olga la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS Y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (2585,67 euros), por las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos, con los intereses previstos en el fundamento sexto.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
-
- Con expresa condena en costas a la parte demandada."
-
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se forma rollo y se designa Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, que tras la preceptiva deliberación y votación del fallo expresa el parecer del Tribunal.
La entidad Caixabank, S.A. recurre la sentencia del Juzgado y solicita su revocación, acordándose la validez de la Cláusula Quinta de atribución de gastos a cargo de la parte prestataria incluida en las Escrituras de fecha 19 de noviembre de 2004, 4 de mayo de 2007 y 22 de diciembre de 2009 y, concretamente, en lo relacionado con el pago de los aranceles notariales y registrales, así como los gastos de gestoria. Alega básicamente la entidad apelante:
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- Que no procede declarar la nulidad de la cláusula de atribución de gastos notariales, registrales e impuestos de actos jurídicos documentados.
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- Que es valida la atribución al prestatario de los notariales y registrales, así como de gestoría, de la formalización del préstamo.
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- La eventual nulidad de la cláusula de atribución de gastos no implica que la entidad financiera tenga que abonar a los demandantes los importes satisfechos por su aplicación, máxime si han sido pagados por terceros.
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- Principio de prohibición de ir contra sus propios actos.
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- Retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidaD.
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- Improcedencia de la condena en costas.
Don Luis Alberto y doña Olga se oponen al recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan su desestimación, con expresa condena en costas a la parte apelante.
Como recuerda la sentencia del Juzgado en su Fundamento de Derecho Cuarto, el artículo 89 de la Ley de Consumidores sobre «Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato», dispone: «En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: [...] 2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.
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La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario».
Sobre una cláusula prácticamente idéntica a la de autos, contenida en un préstamo también otorgado por la entidad Caixabank, S.A., en el Fundamento de Derecho Cuarto de sentencia dictada en pleno por este Tribunal el 19 de diciembre de 2017, Recurso de Apelación 1085/2017 (ROJ: SAP H 817/2017), se dice: "La cláusula de que se trata, más que un verdadero pacto o cláusula particular, debe tener la consideración jurídica de condición general. Para comprender por qué razón esta Sala califica ese acuerdo como condición general basta con comparar este tipo de acuerdo con la conocida como cláusula suelo o de fijación de interés retributivo mínimo. Es de sobra conocido que el Tribunal Supremo, en su sentencia de pleno de 9 de mayo de 2013, hubo de dilucidar en primer término si la cláusula de que se trataba podía o no tener la consideración de condición general; y no sin ciertas dudas termina por solventar la cuestión considerando que dicha cláusula si tiene esa calificación. Y eso que ese pacto no existe en todos los préstamos hipotecarios y es, además, únicamente aplicable en el momento en el que el préstamo ya ha entrado en su fase de cumplimiento por parte de los prestatarios, esto es, una vez que ya se ha hecho entrega del capital y comienza el plazo de amortización con restitución de intereses. Es además de diversa medida en cada préstamo o entidad, y en dependencia de su fecha, varía en su contenido numérico. Por contra, el acuerdo o condición según la cual todos los gastos que se originan derivados de la necesidad de acudir a escritura pública, por la particularidad de que el préstamo, además, tiene garantía real hipotecaria, es aplicable antes de que se entregue el capital prestado y comience el cumplimiento de las obligaciones del prestatario; y es aplicable a la totalidad de los préstamos y no sólo aquellos en los que particularmente se ha decidido que, por razones comerciales, debe señalarse un precio mínimo.
En consecuencia, podemos decir que ese acuerdo de imputación plena de gastos y costes al prestatario es una verdadera "condición" en el más amplio sentido jurídico del término, ya que es condictio en el sentido de que, sin ese pago de gastos, de ningún modo el banco acepta financiar o entregar el capital en las condiciones en que lo ofrece; y es además condición en el sentido puramente causal del término, porque es de previo cumplimiento, antes de que se materialice la entrega de la cantidad prestada. Y es "general", porque es de aplicación a todos los préstamos hipotecarios, y no sólo a algunos de ellos.
Y en ese sentido ni siquiera haría falta que esa condición general hubiera sido después integrada específicamente en el contrato, a través de su mención expresa en la escritura pública, para fiscalizarla en su concreta redacción, porque a esas alturas ya la totalidad de los gastos han sido asumidos por el prestatario, que ha hecho la correspondiente provisión de fondos a la entidad o gestoría, la que se encargará de todo lo preciso...
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