SAP Jaén 8/2019, 9 de Enero de 2019
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APJ:2019:73 |
| Número de Recurso | 1897/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 8/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 8
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a nueve de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 295 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1897 del año 2017, a instancia de D. Urbano y Dª Elisa, representados en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Antonia Molinero Muñoz, y defendidos por el Letrado D. Fernando Moreno Marín; contra DEUTSCHE BANK, S.A., representado en la instancia por la Procuradora Dª Mª Dolores Blesa de la Parra, y en esta alzada por el Procurador D. David Oñoro Blesa, y defendido por el Letrado D. Guillermo Fruhbeck Olmedo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, con fecha 9 de Octubre de 2017 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Antonia Molinero Muñoz, en nombre y representación de D. Urbano y DÑA. Elisa, defendidos por el Letrado D. Fernando Moreno Marín; contra la entidad financiera DEUTSCHE BANK, representada por la Procuradora Dña. María Dolores Blesa de la Parra y defendida por el Letrado D. Guillermo Frühbeck Olmedo, debo DECLARAR Y DECLARO:
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- DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVA, DE LA CLAUSULA QUINTA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 26 DE SEPTIEMBRE DE 2007. Y EN CONSECUENCIA DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD DEMANDADA A REINTEGRAR A LOS DEMANDANTES LAS CANTIDADES ASUMIDAS EN TAL CONCEPTO.
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- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 26 DE SEPTIEMBRE DE 2007, EN LO RELATIVO A LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS FIJADA EN LA SUMA DE 27,00 €. CONDENANDO A LA DEMANDADA A ELIMINAR DICHA CONDICIÓN DEL CONTRATO Y, EN SU CASO, A DEVOLVER LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS POR
DICHO CONCEPTO, DESDE EL OTORGAMIENTO DEL PRÉSTAMO, MAS INTERESES LEGALES DEL IMPORTE ANTERIOR.
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- CONDENO A LA PARTE DEMANDADA LA PAGO DE LAS COSTAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada DEUTSCHE BANK, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Urbano y Elisa, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.
La entidad Deutsche Bank, S.A.E. solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia por la que, con estimación integra del recurso, revoque la sentencia recurrida y desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en las costas de la primera instancia. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
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- La cláusula de gastos no genera desequilibrio: Infracción del artículo 82 del TRLGDCU.
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- Naturaleza del contrato de préstamo hipotecario. Negocio jurídico único. Infracción del artículo 1528 del Código Civil .
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- El sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es el prestatario: Infracción de los artículos 15 y 29 de la TRLTPAJD y 68 del Reglamento del Tributo en relación con el artículo 89.3C) del TRLGDCU y otras leyes complementarias.
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- Los gastos notariales y registrales corresponden al obligado sustantivo y fiscal. Infracción del artículo 89.3
A) relacionado con las normas 6ª y 8ª de los Anexos II de los Reales Decretos 1426 y 1427 de 1989, de 17 de noviembre, por los que se aprueba el Arancel de los Notarios y Registradores.
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- Gastos de Gestión: Infracción del artículo 89.3 del TRLGDCU.
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- Efectos de la nulidad: Infracción del artículo 1303 del Código Civil .
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- La comisión por reembolso anticipado y por impago es legítima: Infracción del artículo 85 del TRLGDCU.
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- Infracción del artículo 1100 y 1108 del Código Civil relativos a los intereses.
Don Urbano y doña Elisa se oponen al recurso y exponen los argumentos por los que consideran que se debe dictar sentencia por la que desestimando la apelación de contrario, ratifique íntegramente la sentencia y condene en las costas de la alzada a la contraparte, o para el caso de estimar la apelación tan solo en lo relativo a las consecuencias económicas del impuesto declare que la sentencia de primera instancia fue de estimación sustancial.
La primera y esencial cuestión a examinar, dados los términos en los que está planteado el recurso de apelación, es la relativa a la validez o nulidad de la cláusula de gastos (motivos primero y segundo del recurso).
El artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y el artículo 89 dispone: "En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: [...] 2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables. 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario".
La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ROJ: STS 848/2018 ), siguiendo la línea marcada por la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), declara: "(i) La cláusula litigiosa
es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario."
Este Tribunal, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, ya se ha pronunciado en múltiples sentencias sobre la nulidad de la cláusula de gastos en las escrituras de constitución de hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios [ Sentencias de esta Sección 1ª de la AP de Jaén de 15 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP J 1038/2017 ), 22 de marzo de 2018 (ROJ: SAP J 705/2018 ) y 3 de mayo de 2018 (ROJ: SAP J 363/2018 ), entre otras].
En síntesis, el criterio de esta Sala es que una cláusula que impone indiscriminadamente todos los gastos que conlleva el otorgamiento de la escritura y la propia operación de préstamo y de constitución de la hipoteca al prestatario deudor es claramente abusiva, de acuerdo con las normas de protección de consumidores y usuarios, al causar desequilibrio entre los contratantes.
Por tanto, procede desestimar el primer motivo de oposición y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que declara la nulidad, por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de septiembre de 2007, en cuanto que atribuye al prestatario el pago de los gastos de dicha operación.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad (motivo tercero del recurso), alega la apelante que sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es el prestatario, y que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 15 y 29 de la TRLTPAJD y 68 del Reglamento del Tributo en relación con el artículo 89.3C) del TRLGDCU y otras leyes complementarias.
Las sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo Nº 147/2018 (ROJ: STS 848/2018 ) y Nº 148/2018 (ROJ: STS 849/2018) de 15 de marzo de 2018, respecto del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, declaran: "(i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.
(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
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Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
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En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
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En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien...
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SAP Huelva 268/2019, 12 de Abril de 2019
...tal cláusula, en los términos en que está concebida no es aceptable. " En este sentido podemos citar la SAP de Jaén (1ª) de 09/01/2019 (ROJ SAP J 73/2019), la de la Sec. 15 ª de la AP de Barcelona del 11 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP B 12206/2018 ), la de la Sec. 4ª de la AP de Cantabria ......