SAP Jaén 321/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA ELENA ARIAS-SALGADO ROBSY |
| ECLI | ES:APJ:2018:705 |
| Número de Recurso | 618/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 321/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 321
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Veintidós de Marzo dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 133 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 618 del año 2017, a instancia de Dª . Mónica, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén y defendida por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª . María Teresa Cátedra Fernández y defendida por el Letrado D. Alfonso Ramón Ramírez Ruiz.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha 4 de Abril de 2017.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D Mario Carrasco Mallén, en nombre y representación de Dª Mónica, contra BBVA SA, en el ejercicio de acción de nulidad., declarando:
1 º- la nulidad de la estipulación del contrato de fecha 30/09/2009 en el que se establece en la estipulación tercera el límite de las revisiones del tipo de interés mínimo aplicable de un 2,50%. Amen de la nulidad que repercute con carácter exclusivo a la prestataria la totalidad de los gastos, la nulidad de los intereses de demora al 20% y en último lugar, la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado por el impago de cualquiera de los plazos.
-
se condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la formalización del contrato por el concepto de clausula suelo en el siguiente periodo. desde la formalización del contrato hasta el 9/05/13, y La devolución, en concepto de gastos impuestos de forma exclusiva a la actora el importe de 2.876,40 euros.
-
se condena al pago de los intereses devengados por dichas cantidades.
-
en todos los casos, con condena en costas".
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la entidad demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, en el que se solicita su revocación, la estimación de la excepción de cosa juzgada para la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos, e igualmente se declare no haber lugar al reintegro ni abono de gastos por parte de la demandada, e igualmente no haber lugar a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y sin imposición de costas.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita se desestime el mismo y se confirme la sentencia íntegramente, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de febrero de 2018, posponiéndose hasta la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de gastos que pendía de deliberación, y reanudándose el 21 de marzo en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de que el Magistrado D. José Antonio Córdoba García se dio de baja por enfermedad, siendo sustituido en la deliberación, votación y fallo por el Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . Elena Arias Salgado Robsy.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que discrepan de los siguientes.
La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en la que se pretendía:
-la nulidad de la cláusula suelo, y su inscripción en el Registro de la Propiedad.
-la condena a devolver lo indebidamente cobrado por tal cláusula desde la fecha del contrato hasta el 8 de mayo de 2013 en que la eliminó de forma real, que asciende a 2.889,17 euros.
-la nulidad parcial de la cláusula quinta "Gastos"
-la condena a devolver y restituir por los gastos abonados indebidamente, los honorarios de Notario, Aranceles del Registrador de la Propiedad, Impuestos sobre Actos Jurídicos Documentados, y Gastos de Gestoría, en total 2.876,40 euros
- la nulidad por abusiva de la cláusula de Intereses Moratorios, del 20%.
- la condena a la restitución de lo que hubiese cobrado por tal concepto la entidad demandada
- la nulidad de la cláusula Sexta Bis de Vencimiento anticipado, apartado a).
- la condena al pago del interés legal de las cantidades a devolver desde cada cobro mensual y el interés procesal desde la sentencia.
En el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia se contienen diversos motivos de impugnación referidos a la no estimación de la cosa juzgada para las cláusulas suelo y de gastos; sobre la imposición de gastos de la hipoteca al prestamista y obligación de reintegro de este, vulnerando los artículos 89.2 y 3 de la LGCyU, el artículo 29 de la ley de ITPAD, del artículo 1303 del C. Civil y del Real Decreto 1426/1989 de 17 de noviembre y anexo.; sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; y finalmente sobre la imposición de las costas
La sentencia de instancia rechaza la existencia de cosa juzgada alegada por la entidad demandada en relación a las cláusulas suelo y de gastos, y que se sostiene se produce por el dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en cuanto a la primera, y de 23 de diciembre de 2015, en cuanto a la segunda, siendo que en ambos casos se ventilaban acciones colectivas dirigidas contra la entidad demandada y en los que fueron objeto de enjuiciamiento y decisión la nulidad de las dos cláusulas mencionadas.
No podrá estimarse el motivo de impugnación por más que efectivamente en alguna de nuestras resoluciones anteriores, como las que se citan en el recurso, se haya considerado la existencia de cosa juzgada en cuanto a la cláusula suelo, por cuanto la reciente doctrina, constitucional y jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo lo impiden. La Sentencia de Pleno de la Sala Primera del TS de 4 de febrero de 2017, al igual que la Sentencia de TS de 8 de junio de 2017, en consonancia con las SSTC, 206, 207 y 208 de 12 de
diciembre de 2016 y 3/2017, y anteriormente las citadas en aquella por el TJUE, vienen a sentar de forma ya indiscutible la inexistencia del efecto negativo de la cosa juzgada respecto a la acción individual, por razón de otra sentencia que haya resuelto la nulidad de las cláusulas en un proceso en el que se ventilaba una acción colectiva sobre cláusulas similares. A dichas sentencias nos remitimos, y remitimos a la entidad recurrente, sin que se estime precisa la reproducción de los extensos fundamentos que contienen y justifican la decisión. En definitiva sientan el criterio de que no concurre la triple identidad precisa para que se produzca el efecto de cosa juzgada material que impide el acceso a la jurisdicción cuando la cuestión ha sido definitivamente resuelta por la sentencia anterior, al no ser acciones de igual naturaleza y no haber identidad de sujetos, no pudiendo restringirse los derechos del consumidor, ni extenderse al mismo las consecuencias desfavorables de un proceso en el que no ha podido intervenir. Y sin perjuicio claro está del efecto positivo de la cosa juzgada, pues como se dice en la STS de 8 de junio de 2017, " El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual."
Doctrina plenamente aplicable al supuesto de autos, en el que lo que en definitiva viene a justificar el planteamiento de la excepción por la entidad demandada, es exclusivamente intentar hacer valer la irretroactividad de los efectos de la nulidad declarada, que la STS de 9 de mayo de 2013 venía a sentar, siendo que tal doctrina, como ya sabe la parte recurrente sobradamente, ha sido claramente superada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ya aplicada por el Tribunal Supremo en sentencias posteriores.
Todo lo que es predicable igualmente de la cláusula de gastos, que por más que haya sido declarada nula una similar a la examinada, por la STS de 23 de diciembre de 2015.
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