SAP Jaén 56/2019, 18 de Enero de 2019
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APJ:2019:32 |
| Número de Recurso | 157/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 56/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 56
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 6 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 157 del año 2018, a instancia de D. Jesús Y Dª Felicisima, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Mar Soria Arcos, y defendidos por la Letrada Dª África Colomo Jiménez ; contra BBVA, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Cátedra Fernández, y defendido por el Letrado D. Carlos García de la Calle.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén con fecha 26 de Octubre de 2017 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de doña Felicisima y don Jesús contra BBVA S.A., y en consecuencia:
Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos a cargo del prestatario, recogida en la Escritura Pública otorgada 21 de abril de 2010, ante el notario don Manuel Islan Moreno, con número de protocolo 355, y cuyo tenor literal es: "Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía."
Condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad de 1.557,67 euros, cantidad satisfecha como consecuencia de la anterior cláusula, más los intereses legales.
Se imponen las costas a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada BBVA, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de impugnación al recurso de apelación por la parte demandante D. Jesús y Dª Felicisima, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de Enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.
La entidad BBVA, S.A. solicita en su recurso de apelación, con base a los argumentos que expone en su escrito, que se dicte sentencia estimatoria del recurso y revocatoria de la sentencia apelada, estimando la excepción de cosa juzgada para la nulidad de la cláusula gastos, la falta de legitimación pasiva ad causam, la caducidad y/o prescripción, y en todo caso se declara no haber lugar a abono por la apelante de gastos de notario, tasación y registro por parte de la demandante a favor de la actora, y se deje sin efecto el pronunciamiento de costas de la primera instancia, y si la parte contraria se opusiera al recurso se le impongan las costas a la misma. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
-
- Infracción de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la no apreciación de la cosa juzgada para la declaración de la cláusula Quinta de gastos del préstamo.
-
- Falta de legitimación pasiva ad causam. Infracción de los artículos 1303 y 1108 del Código Civil .
-
- Caducidad y/o prescripción de la acción para reclamar gastos abonados el 21/04/2010, e infracción del artículo 1303 del Código Civil .
-
-Infracción por la sentencia de la normativa sectorial del obligado al pago de gastos notariales, registrales, tasación y gestoría. Infracción del Real Decreto 1427/1879. Infracción por indebida aplicación del artículo 1303 del Código Civil . Infracción de la Ley 2/1981.
-
- Sobre la imposición de costas, infracción por la sentencia del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Doña Felicisima y don Jesús se oponen al recurso por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Alega la apelante, como primer motivo del recurso, infracción de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la no apreciación de la cosa juzgada para la declaración de la cláusula Quinta de gastos del préstamo.
Sobre dicha cuestión, en un supuesto prácticamente idéntico, la Sentencia de este Tribunal de 28 de noviembre de 2018 (Recurso de Apelación 1932/2017 ) se pronuncia en los siguientes términos: "Pues bien, el motivo habrá de ser rechazado, pues como razonábamos en reciente sentencia de 12-9-18, "la reciente doctrina, constitucional y jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo lo impiden. La Sentencia de Pleno de la Sala Primera del TS de 4 de febrero de 2017, al igual que la Sentencia de TS de 8 de junio de 2017, en consonancia con las SSTC, 206, 207 y 208 de 12 de diciembre de 2016 y 3/2017, y anteriormente las citadas en aquella del TJUE, vienen a sentar de forma ya indiscutible la inexistencia del efecto negativo de la cosa juzgada respecto a la acción individual, por razón de otra sentencia que haya resuelto la nulidad de las cláusulas en un proceso en el que se ventilaba una acción colectiva sobre cláusulas similares. A dichas sentencias nos remitimos, y remitimos a la entidad recurrente, sin que se estime precisa la reproducción de los extensos fundamentos que contienen y justifican la decisión. En definitiva sientan el criterio de que no concurre la triple identidad precisa para que se produzca el efecto de cosa juzgada material que impide el acceso a la jurisdicción cuando la cuestión ha sido definitivamente resuelta por la sentencia anterior, al no ser acciones de igual naturaleza y no haber identidad de sujetos, no pudiendo restringirse los derechos del consumidor, ni extenderse al mismo las consecuencias desfavorables de un proceso en el que no ha podido intervenir. Y sin perjuicio claro está del efecto positivo de la cosa juzgada, pues como se dice en la STS de 8 de junio de 2017, "El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que
puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual."
Doctrina plenamente aplicable al supuesto de autos, en el que el interés del consumidor y en tal categoría se encuadran los demandantes, es resarcirse del daño económico padecido por la aplicación de una cláusula abusiva. La simple declaración formal de nulidad por abusividad, sin los efectos anudados a tal declaración, no satisface su interés, y ello es lo que motiva pleitos como el presente, que se hacen precisos ante la actitud de algunas entidades crediticias, que aun conociendo la nulidad de la cláusula, pretenden sin más eludir su consecuencia".
En el mismo sentido que la anterior, y en un procedimiento en el que con la misma parte demandada/apelante, se pronuncia la Sentencia de este Tribunal de 12 de diciembre de 2018 (Recurso de Apelación 1947/2017 ), por lo que aplicando el criterio expuesto procede desestimar la excepción de cosa juzgada.
Alega la apelante, como segundo motivo del recurso, la falta de legitimación pasiva ad causam e infracción de los artículos 1303 y 1108 del Código Civil . Sostiene la apelante que no le corresponde a la entidad bancaria restituir unas cantidades por facturas de Notario, Registro y Tasación que no ha percibido del prestatario. Y añade que es igualmente improcedente devolver unos intereses de lo que no se ha percibo.
Sobre esta cuestión, la reciente Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4236/2018 ) declara: "1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost,...
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