SAP Jaén 1018/2019, 23 de Octubre de 2019
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APJ:2019:1401 |
| Número de Recurso | 639/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1018/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 1018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Veintitrés de Octubre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, los autos de Juicio Ordinario seguidos el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con el nº 457/2017, rollo de apelación de esta Audiencia nº 639/2018, a instancia de DON Rodrigo, representado por la Procuradora doña Gema Casado Cabezas y defendido por el Abogado don Miguel Carlos Pérez De Irigoyen, contra BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora doña Olga Ortega Ortega y defendido por el Abogado don José Luis Terrón Guijarro.
Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en fecha 29 de diciembre de 2017 con el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Dª. Gema Casado Cabezas, en nombre y representación de D. Rodrigo, contra BANKINTER, SA, en el ejercicio de la acción de nulidad, declarando:
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- se declare la nulidad de la estipulación del contrato de fecha 9/05/2007 en el que se establece en la cláusula financiera Tercera a la "opción multidivisa" como tipo de referencia del préstamo hipotecario. Amen de la nulidad que repercute con carácter exclusivo a la prestataria de los gastos de la operación.
-
- se condene a la demandada a determinar que el capital adeudado en autos será el resultante de aminorar la cantidad inicial del préstamo (170.000 euros) en las amortizaciones producidas durante toda la vida del préstamo en euros hasta la fecha del cumplimiento efectivo de la sentencia, y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en concepto de gastos por el importe de 1.132 euros.
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- se condene al pago de los intereses devengados por dichas cantidades.
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- en todos los casos, con condena en costas."
Interpuesto recurso de apelación por la demandada Bankinter, S.A. y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Iltmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal.
La entidad Bankinter, S.A. solicita en su recurso de apelación que se dicte por este Tribunal Sentencia por la que se revoque la Sentencia de Primera Instancia y se desestime íntegramente la demanda, condenado a la parte actora al pago de las costas causadas. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
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- Incorrecta valoración de la prueba: Pleno cumplimiento de la obligación de información que incumbía a Bankinter, sobre la base de la prueba solicitada.
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- La hipoteca multidivisa no es un instrumento financiero, por lo que no corresponde la aplicación de la normativa del mercado de valores y jurisprudencia al caso que nos ocupa.
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- Imposibilidad de determinar error del consentimiento considerando la prueba obrante en autos: i) Inexistencia de error en el consentimiento; ii) El error en la evolución del Euro/Yen Japones no es error en el consentimiento.
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- Las cláusulas del préstamo no son condiciones generales de contratación, no son abusivas, ni provocan ningún desequilibrio ni adolecen de falta de transparencia.
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- Validez de la cláusula gastos y sus efectos.
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- Procede la imposición a la actora de conformidad con el artículo 394 de la LEC en relación con el artículo 398 de la LEC.
Don Rodrigo se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación y la confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado, con expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.
El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). Ahora bien, en el caso de autos, la entidad demandada no contestó a la demanda, y aunque ello no implica la admisión de los hechos ni exime a la actora de la carga de probar los hechos constitutivos de la demanda ( artículo 217 y 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en el escrito del recurso no es posible hacer alegaciones que debieron efectuarse en el escrito de contestación a la demanda
- "pendente appellatione nihil innovetur" -.
Es cierto, como alega la apelante, que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, y así se reconoce en el Fundamento de Derecho Cuarto de la STS de 17 de julio de 2019 (ROJ: STS 2553/2019): "1.- La STJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio, declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".
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- Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada STJUE y modificó la anterior de su sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, y 158/2019, de 14 de marzo.
Nos remitimos a los argumentos expresados en las citadas sentencias, por ser plenamente aplicables al caso objeto de este recurso.
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- La consecuencia de lo expuesto es que no se han infringido los arts. 79 y 79 bis LMV y los preceptos reglamentarios que los desarrollan, ni el art. 6.3 CC, en relación con la infracción de estos preceptos LMV."
Ahora bien, lo que resulta relevante es si se ha infringido el control de transparencia que exige el art. 4.2 de la Directiva 93/13, la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13) y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, por faltar la información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa, que no permiten conocer al consumidor su posición jurídica, ni la carga económica que realmente asume.
Sobre la relevancia de la información en los préstamos multidivisas y sus efectos, la citada STS de 17 de julio de 2019 declara en su Fundamento de Derecho Quinto: "3.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank .
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- En lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, declaró en su apartado 48:
"Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)".
Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:
"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".
El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia...
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