SAP Las Palmas 241/2018, 26 de Junio de 2018
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2018:2145 |
| Número de Recurso | 899/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 241/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000899/2017
NIG: 3501643220130003423
Resolución:Sentencia 000241/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000321/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Mariano ; Abogado: Arti Dipu Dadlani Dadlani; Procurador: Gerardo Perez Almeida
Apelante: Melchor ; Abogado: Luis Val Rodriguez; Procurador: Maria Teresa Diaz Muñoz
Acusado: Samuel ; Procurador: Gerardo Perez Almeida
Querellante: ABOGADO DEL ESTADO; Abogado: Serv. Jurídico CAC LP
Querellante: FISCALIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS G.C.
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2018.
Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Teresa Díaz Muñoz, actuando en nombre y representación de D. Melchor, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Luis Rodríguez Val; por el/la Procurador/ a de los Tribunales D./Dña. Gerardo Pérez Almeida, actuando en nombre y representación de D. Samuel,
defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Arti Dipu Dadlani Dadlani; y por el/la Procurador/a de los Tribunales
D./Dña. Gerardo Pérez Almeida, actuando en nombre y representación de D. Mariano, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Arti Dipu Dadlani Dadlani; contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 321/2014, que ha dado lugar al Rollo de Sala 899/2017; en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Agencia Estatal de Administración Tributaria, representada y defendida por la Abogacía del Estado; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.
En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a D. Samuel Y A D. Mariano, como responsables criminalmente en concepto de coautores de dos delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305 del CP, con las atenuantes de reparación voluntaria del daño y dilaciones indebidas, y a D. Melchor, como cooperador necesario de dichos delitos, a dos penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, dos penas de multa, por importes de 71.918,11 y 69.607,92 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses de prisión en cada caso, y dos penas de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de un año y seis meses. Asimismo se imponen las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular.
Del mismo modo debo absolver y absuelvo a D. Samuel, a D. Mariano, a D. Melchor y a la entidad Mariscos Salvajes, SL de la pretensión de condena al pago de indemnización que contra los mismos se dedujo.."
Contra la indicada resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados-condenados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado de los mismos por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 11 de octubre de 2017, en la que tuvieron entrada el día 13, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 16, designándose ponente en virtud de diligencia de 30 de octubre conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del día 27 de noviembre se fijó el día 1 de diciembre fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación:
"ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que la entidad MARISCOS SALVAJES S.L. se constituyó el día 19 de mayo de 2004 con la denominación de "La pesquera importadores de mariscos 2004 S.L.", adquiriendo la denominación mencionada en primer lugar mediante acuerdo de la Junta General de 23 de febrero de 2005, siendo designados administradores solidarios D. Samuel Y D. Mariano, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. La indicada sociedad designó como domicilio social la C/ Daóiz nº 25, 3º D de Las Palmas de Gran Canaria, y como domicilio fiscal la calle Nicolás Estévanez nº 11 de la misma ciudad, constituyendo ambos domicilios,2 respectivamente, el domicilio fiscal y las oficinas de la asesoría de D. Melchor, mayor de edad y sin antecedentes penales, asesor fiscal de la entidad.
Mariscos Salvajes, SL figuró dada de alta hasta el 2010 en el epígrafe 612.8 "Comercio al por mayor de pescado", del Impuesto de Actividades Económicas. Su actividad consistía en la venta al por mayor de pescado y mariscos importados desde África a territorio peninsular español y Portugal.
El 9 de diciembre de 2010 se inscribió en el Registro Mercantil la fusión de Mariscos Salvajes, S.L. con Pesqueras Gober S.L, que la absorbió.
D. Samuel y D. Mariano, puestos de común acuerdo, y con el ilícito ánimo de defraudar a la hacienda pública, acordaron con su asesor Fiscal, D. Melchor, que consignarían como domicilio social y fiscal de la mercantil MARISCOS SALVAJES SL el domicilio fiscal y el despacho profesional del Sr. Melchor, sitos respectivamente en la C/ Daóiz nº 25, 3º D de Las Palmas de Gran Canaria, y en la calle Nicolás Estévanez nº 11 de la misma ciudad, para generar así la ficción de domicilio efectivo en Canarias de la obligada tributaria y acogerse a los beneficios de la Reserva de Inversiones en Canarias.
De esta forma, MARISCOS SALVAJES SL presentó autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 a 2009 (ambos inclusive), integrando en todos ellos diversas cantidades en la Reserva de Inversiones Canarias. Concretamente, en el ejercicio 2005 dotó como reserva en ese concepto el importe de
70.000 Euros, en el ejercicio 2008 el importe de 480.000 Euros y en el ejercicio 2009 el importe de 495.000 Euros, reduciendo así en esos ejercicios sus bases imponibles del Impuesto de Sociedades en los importes señalados.
MARISCOS SALVAJES S.L, pese a tener formalmente su domicilio en Canarias, no disponía en el archipiélago de locales o tejido empresarial que le permitiera desarrollar la misma, por lo que los beneficios declarados por el obligado tributario no eran aptos para acogerse a dicho incentivo fiscal.
Además, la dotación de 70.000 euros integrada en el ejercicio 2005 no fue correctamente materializada, ni en los términos ni en el plazo de tres años señalado en el artículo 27 de la Ley 19/1994, por lo que según el apartado 8 del mismo artículo dicho importe debía integrarse en la base imponible del ejercicio en que se produjo el incumplimiento, con los intereses de demora correspondientes, esto es, el ejercicio 2009.
Por tanto, y tras la correspondiente regularización practicada por la Agencia Tributaria, resultaron unas cuantías dejadas de ingresar de 143.836,21 euros en el ejercicio 2008 y de 139.215,83 euros en el ejercicio 2009, por haber dotado de manera indebida RIC por esos importes en los ejercicios referidos.
Con anterioridad al acto del juicio los representantes de Mariscos Salvajes, SL abonaron a la Agencia Tributaria la cantidad de 143.836,21 euros, correspondiente a la cuota dejada de ingresar por el impuesto de sociedades del ejercicio 2008, más la suma de 139.215,83 euros, correspondiente a la cuota del ejercicio 2009, y las sumas de 10.235,36 euros y 2.991,81 euros en concepto de recargos."
Por razones sistemáticas comenzamos a examinar la apelación de D. Melchor . Como primer motivo aduce que no se practicare una determinada testifical en la instancia, propuesta por la parte en tiempo y forma, por causas independientes a su voluntad, por lo cuál interesa que se practique en la alzada, si bien en el suplico de su recurso nada aduce sobre el particular, más allá de interesar con carácter principal la absolución, y subsidiariamente la rebaja de la pena impuesta.
Diremos que en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa señala la Sala Segunda -STS 179/2014, de 6 de marzo - que "El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:
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La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.
La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la...
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