ATS 12/2019, 15 de Noviembre de 2018

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha veintisiete de junio de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 5/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 567/2016, en la que se condenaba a los acusados Ruperto y Saturnino, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión y multa de sesenta euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

La sentencia sustituye la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por plazo de cinco años.

Además, se acuerda el comiso de las sustancias y de los veinte euros intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por Ruperto y Saturnino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha quince de febrero de 2018, dictó sentencia en el Recurso de Apelación nº 27/2017, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Bota Vinuesa, actuando en nombre y representación de Ruperto, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución.

2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Además, Ruperto se adhirió al recurso formulado por Saturnino.

También, contra la referida sentencia, se interpone recurso de casación por Saturnino, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carolina Beatriz Yustos Capilla. Se formulan dos motivos por infracción de precepto constitucional y de ley, con elección de los mismos cauces que el otro recurrente.

Además, Saturnino se adhirió al motivo segundo del recurso formulado por Ruperto.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1º, 2º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley y vulneración de los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 368 del Código Penal.

1. Se sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia. Concretamente que no se preconstituyó en sede instructora la testifical del turista que supuestamente compró la droga y tampoco se interesó su comparecencia para declarar en el acto de la vista oral.

   La parte recurrente considera que la ausencia de esta prueba implica que no se ha acreditado con certeza, por la simple testifical de los agentes policiales, que entregase la droga al turista, por lo que se ha generado al acusado indefensión, al haberse vulnerado su derecho a la defensa.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

   Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).

3. En el caso, se declara probado que sobre las 05:20 horas del día siete de agosto de 2016 Ruperto, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad pakistaní y sin permiso para residir en España, se hallaba en la CALLE000, de Barcelona, cuando entabló contacto con Jesús María, turista de paso por la ciudad, a quien ofreció venderle una papelina de cocaína.

   Seguidamente, dirigió al turista hasta el portal del número NUM000 del CALLE000, en cuya entrada le dejó esperando, mientras Ruperto se dirigía de nuevo a la CALLE000, donde inició una breve conversación con Saturnino, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad pakistaní y sin permiso para residir en España. Tras unas escasas palabras, se separaron, volviendo Ruperto al portal número NUM000 de CALLE000, donde le esperaba el turista, mientras que Saturnino entraba en el número NUM001 de la CALLE000. Al poco tiempo, Saturnino salió de este portal y fue al encuentro de Ruperto, a quien entregó un pequeño envoltorio conteniendo cocaína, recibiendo a cambio veinte euros. Acto seguido, Ruperto se acercó al turista que le esperaba y le hizo entrega del envoltorio con cocaína que acababa de recibir.

   A continuación el turista se marchó del lugar, siendo interceptado por el agente número NUM002 de los Mossos d'Esquadra, que le requirió para que entregara lo que acababa de comprar, recibiendo de aquél un envoltorio termosellado conteniendo sustancia pulverulenta con un peso neto de 0,421 gramos, con una riqueza en cocaína base del 48,1%, +/- 1,7% y un peso neto total de cocaína base del 0,203 gramos, +/- 0,007 gramos.

   El mosso d'Esquadra número NUM003 dio el alto a Saturnino y el intervino dos billetes de diez euros.

   Ambos agentes a continuación detuvieron a Ruperto, a quien en el registro que le realizaron encontraron un envoltorio termosellado que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco con un peso neto de 0,450 gramos, con una riqueza en cocaína base del 46,00%, +/- 1,7% y un peso neto total de cocaína base del 0,207 gramos, +/- 0,008 gramos. El valor medio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito es de sesenta euros.

   El recurrente considera que la ausencia de la prueba testifical indicada anteriormente le ha generado indefensión y supone la infracción de los derechos a defensa y a la presunción de inocencia.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta este alegato sobre la base de que la defensa del recurrente no interesó la prueba testifical en su escrito de conclusiones provisionales, y, solicitando en el momento del plenario que el Sr. Jesús María declarara en el acto del juicio, ello provocaba la suspensión del mismo, al no haberse ocupado la propia defensa de aportar el testigo.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia hace hincapié en que la ausencia de la declaración de dicho testigo en el acta levantada por los agentes policiales en modo alguno justifica la necesidad de que el mismo hubiese declarado en el plenario, ya que su condición de comprador se extrae de otras pruebas sustanciadas en el acto del juicio.

   Se destaca por la Sala de apelación que los dos agentes policiales se complementan en sus manifestaciones, resultando de las mismas que el recurrente fue visto en una esquina de la CALLE000, en actitud que hizo sospechar a los agentes, que observan que contacta con una persona de aspecto extranjero, con el que se desplaza hasta el número cinco de la citada calle, donde deja al turista, para volver donde se encontraba y contactar con el otro acusado, Saturnino; hablan brevemente y este último se aleja del lugar, introduciéndose en un portal, el número diez de la calle referida, volviéndose a encontrar con el recurrente, a quien le entrega algo de pequeño tamaño, a cambio de lo que le pareció al agente número NUM002 unos billetes o un billete de color azul.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que, tras esta primera transacción, el recurrente vuelve donde se encontraba el turista y le hace entrega de lo que acababa de recibir de manos de Saturnino, y que, tras la intervención de lo entregado, resultó ser un envoltorio de cocaína con la cantidad y grado de pureza que se recogen en los hechos probados de la sentencia, extremo éste que no resulta controvertido.

   Por lo demás, en la sentencia de segunda instancia se afirma que si bien es cierto que los agentes manifestaron en el plenario que el turista no se mostró muy colaborador, y no quiso informar a los agentes de dónde había sacado la sustancia; el agente número NUM003 sí declaró que aquél se puso "muy nervioso" y se limitó a entregar lo que llevaba.

   Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia entendió que, ante el cúmulo de datos aportados por los testimonios policiales y la inmediatez de su intervención, no puede sino concluirse que la sustancia que se le ocupó al turista era la que le había sido entregada por el recurrente, tras ponerse éste en contacto con Saturnino, careciendo de virtualidad enervadora la prueba de la testifical del comprador, pues en el juicio de pronóstico que le competía hacer no infirió que la prueba de dicha testifical fuera a modificar el resultado probatorio, ni que con su ausencia se le haya generado una indefensión material al recurrente.

   También, se resalta por el Tribunal de apelación que el hecho de que el precio en el mercado ilícito de un gramo de cocaína ronde los sesenta euros, no quiere decir que la cantidad intervenida a Saturnino de veinte euros convierta en atípicos los hechos.

   El hecho de que la declaración del comprador de la droga no se realizara no es obstáculo alguno para llegar a la conclusión a la que llega la sentencia recurrida. La falta de la declaración testifical del supuesto comprador no genera indefensión alguna, como alega el recurrente, ya que tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo 271/2016, de 5 de abril, no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva está avalada por prueba de cargo suficiente.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los "documentos" señalados por el recurrente, que valora las testificales y el contenido del atestado policial de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre la verosimilitud del testimonio de los agentes policiales y la participación del acusado en el delito contra la salud pública por el que se le acusa.

   De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos.

   En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, para concluir que el recurrente era autor de los hechos por los que fue condenado.

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Saturnino, AL QUE SE ADHIERE Ruperto

Se formulan dos motivos por infracción de precepto constitucional y de ley, con elección de los mismos cauces que el otro recurrente.

1. Se sostiene que de la prueba practicada en la instancia no se puede obtener un pronunciamiento condenatorio para el acusado.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015.

3. Damos por reproducidos y nos remitimos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, dada la identidad sustancial de las alegaciones, respecto a las pruebas valoradas por el Tribunal sentenciador y a la respuesta dada a la apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

-----------------------

-----------------------