ATS 1463/2018, 15 de Noviembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala nº 1545/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1490/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero, se dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2018 en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Íñigo, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74, 392 y 390 1° y 2° del Código Penal, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal (en su actual redacción Ley Orgánica 1/15) con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74, 248, 249 y 250.1.5 del Código Penal, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y la atenuante simple de reparación parcial del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses, con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y costas del juicio.

Deberá indemnizar a HIERROS DE LEVANTE, S.A. en la suma de 2.000 euros y a ROS CASARES CENTRO DEL ACERO, S.L. en la suma que se fijará en ejecución de sentencia conforme las bases establecidas en esta sentencia, en ambos casos con los intereses legales del artículo 576 de L.E.Civil".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Íñigo, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Blanco.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 392 y 390.1 y 2 del Código Penal.

2. - Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 392 y 390.1 y 2 del Código Penal.

3. - Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 392 y 390.1 y 2 del Código Penal.

Considera que los albaranes entregados de las dos mercantiles eran auténticos y no manipulados, aspecto que no fue objeto de duda por nadie. Por ello considera que debió absolverse del delito de falsedad documental.

En el segundo motivo alega infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 392 y 390.1 y 2 del Código Penal.

Considera que en todo caso debió aceptarse que se trató de una falsedad burda. Era absoluto y rayanamente claro el hecho de que se utilizó una composición de bolígrafo y estampado en el denominado "sello", en donde, cómo lo escrito en bolígrafo era el nombre comercial, se puede deducir, sin necesidad de otros elementos de prueba, que la presencia de CAMEBE no tenía ningún viso de realidad. En el informe pericial consta que "las muestras del sello indubitado remitido no tienen ninguna similitud con los sellos que constan en los documentos dubitados estudiados".

En el tercer motivo alega el recurrente, infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 248, 249 y 250.1. 5º del Código Penal.

Descarta que haya existido un engaño bastante y considera que las víctimas no desplegaron la debida conducta de autoprotección. Deducir que una empresa, por el sólo hecho de solicitar un pedido, dando un nombre diferente al de uno y un CIF, lo va a suministrar a crédito, no se sostiene con la realidad negocial en abstracto. El recurrente no aparecía con ningún cargo de representación y la empresa curiosamente no estaba en Madrid sino en Vizcaya. Es decir, los elementos de prueba en los que se basa la Sala no son suficientes para entender el engaño como bastante y, por lo tanto, se infringe la norma del artículo 248 del Código Penal.

De la declaración de los testigos se desprende que una vez comprobada por las mercantiles la situación de que las empresas del condenado no tenían crédito -habían llegado al riesgo máximo-, éste les indica que desea realizar el pedido por una tercera empresa, de modo que se produce su actuación por cuenta de otra mercantil. Las mercantiles "engañadas", conocían el hecho de que quien les pedía tenía ya superado el riesgo admitido. La pregunta razonable es por qué no exigieron un documento que probará su relación con CAMEBE cuando la petición era a crédito. Dicho comportamiento sería el que debiera llevar cualquier comerciante mínimamente diligente.

En ambos casos, tanto con HIERROS DE LEVANTE S.A. como con ROS CASARES CENTRO DEL ACERO S.L., se puso en el albarán una "mezcolanza de sello", mitad en bolígrafo (la denominación CAMEBE) estampillado, que, por lo burdo y disfuncional respecto al tráfico comercial, deberían haber causado sería prevención en las empresas.

Dada la identidad de la vía casacional utilizada procede el análisis conjunto de los tres motivos, y analizar la correcta subsunción de los hechos en los delitos en virtud del cual se condena al recurrente.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016).

3. Describen los Hechos Probados que Íñigo, en el mes de julio de 2011, con intención de obtener un beneficio y simulando de forma fraudulenta actuar en nombre y representación de la empresa CARPINTERÍA METÁLICA BENGOLEA, S.A. (en adelante CAMEBE o BENGOLEA), -empresa con la que simplemente había tenido anteriores relaciones comerciales como cliente-, realizó a nombre de CAMEBE varios pedidos de mercancía a la empresa suministradora de material de acero, HIERROS DE LEVANTE S.A. De este modo consiguió que HIERROS DE LEVANTE, S.A. sirviera un pedido de mercancía, que de otro modo no hubiera podido obtener, al carecer el acusado de solvencia económica.

   Dicha mercancía generó tres facturas: de fecha 7 de Julio de 2011, por valor de 22.905 euros, de fecha 18 de Julio de 2011, por valor de 4.143,22 euros y de fecha 27 de Julio de 2011, por valor de 13.656,85 euros. En total 40.705,07 euros.

   La mercancía que daba origen a tales facturas fue servida por la empresa HIERROS DE LEVANTE en una nave propiedad del acusado en la calle Charcones 14 de Navalcarnero, sin que el acusado abonara el importe de dicha mercancía, ya que la misma figuraba haber sido solicitada o adquirida por CAMEBE.

   Para reforzar la apariencia falsa de que la mercancía iba a ser servida a CAMEBE y no al acusado, éste o persona a su instancia estampó un sello manipulado en los albaranes de entrega de la mercancía, de tal modo que en el sello figuraba la inscripción "CAMEBE" y la dirección de entrega de la nave propiedad del acusado en Navalcarnero, cuando la empresa CAMEBE nada tiene que ver con el acusado, ni tiene su sede en Navalcarnero, sino en el País Vasco.

   Posteriormente y una vez descubierta la maniobra del acusado, la entidad HIERROS DE LEVANTE, S.A., sin perjuicio de efectuar la denuncia correspondiente, reclamó el importe de la mercancía al mismo y éste fue abonando parte de dicho importe en los años sucesivos, devolviendo parte del material u otro material que tenía en su nave como forma de pago de la deuda, restando por pagar 2.000 euros a HIERROS DE LEVANTE, S.A.

   Del mismo modo y empleando la misma operativa, el acusado Íñigo, en fechas inmediatamente anteriores al mes de junio de 2012, con intención de obtener un beneficio y simulando de forma fraudulenta actuar en nombre y representación de CAMEBE, realizó a nombre de CAMEBE varios pedidos de mercancía a la empresa suministradora de material de acero, ROS CASARES CENTRO DEL ACERO, S.L.

   De este modo consiguió que ROS CASARES sirviera un pedido de mercancía, que de otro modo no hubiera podido obtener, al carecer el acusado de solvencia económica.

   Dicha mercancía generó cinco facturas: de fecha 23.4.12, por valor de 19.305,44 euros, de fecha 25.5.12, por valor de 17.056,73 euros, de fecha 30.5.12, por valor de 3.321,41 euros, de fecha 30.5.12, por valor de 14.216,57 euros y de fecha 18.6.12, por valor de 7.352,67 euros. En total 61.252,82 euros.

   La mercancía que daba origen a tales facturas fue servida por la empresa ROS CASARES en una nave propiedad del acusado en la calle Charcones 14 de Navalcarnero, sin que el acusado abonara el importe de dicha mercancía, ya que la misma figuraba haber sido solicitada o adquirida por CAMEBE.

   Para reforzar la apariencia falsa de que la mercancía iba a ser servida a CAMEBE y no al acusado, éste o persona a su instancia estampó un sello manipulado en los albaranes de entrega de la mercancía, de tal modo que en el sello figuraba la inscripción "CAMEBE" y la dirección de entrega de la nave propiedad del acusado en Navalcarnero, cuando la empresa CAMEBE nada tiene que ver con el acusado, ni tiene su sede en Navalcarnero, sino en el País Vasco.

   Posteriormente y una vez descubierta la maniobra del acusado, la entidad ROS CASARES, sin perjuicio de efectuar la denuncia correspondiente, reclamó el importe de la mercancía al acusado, habiendo abonado, tiempo después, parte de la deuda contraída el acusado, no su totalidad, siendo así que la cantidad efectivamente abonada se acreditará en ejecución de sentencia.

   La causa se inició en el año 2012, habiendo sufrido periodos de paralización.

   La subsunción de los hechos, tal y como se describen, en los delitos de falsedad documental continuada y estafa es correcta.

   En cuanto al delito de falsedad documental, el Tribunal explica que la falsedad se cometió en los albaranes. Y consistió en la estampación de un sello manipulado en los mismos. Precisando que se hizo figurar en el sello estampado la inscripción "CAMEBE" y en el resto del sello una dirección de entrega de la mercancía en Navalcarnero (Madrid), que son los datos de la dirección de la empresa auténtica del acusado, no los datos de CAMEBE, que es una empresa del País Vasco radicada en Vizcaya y que nada tiene que ver con Navalcarnero. De este modo se daba la apariencia de que quién recibía la mercancía y quién debía por tanto pagarla era CAMEBE, cuando en realidad dónde se entregaba era en la empresa del acusado, aprovechándose éste del material suministrado.

   Y descarta la sentencia que se pueda considerar que se trate de una falsedad burda, pues fue precisa una pericial por parte de especialistas en documentoscopia de la Ertzaina para su acreditación. El informe se elaboró sobre la base de comparar el sello original de CAMEBE, que fue facilitado por esta empresa, con los falsificados que obran en los albaranes y el estudio arroja luz sobre la falsedad cometida.

   Si bien la sentencia considera que el sello falsificado contenía una parte escrita a mano, "a bolígrafo", es ello lo que configura precisamente la falsedad, pues dicha parte escrita a mano completa el sello estampado con los datos de la empresa del acusado, llamando claramente a engaño pues la apariencia es la de hallarnos ante un sello correcto y correspondiente a la empresa CAMEBE. Para la estampación del sello falso fue necesaria una cierta elaboración y continúa la sentencia que, si se observa el citado sello falso, "la grafía y la disposición de los datos de la empresa del acusado, coincide con la grafía y disposición de los datos del sello auténtico". Es por ello que claramente se concluye que no se trata de una falsedad burda, sino de una manipulación idónea para producir, y de hecho así lo fue, una apariencia de legalidad que luego no fue tal.

   La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, Sentencia del Tribunal Supremo 843/2015, de 22 de diciembre, de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011). Es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente ( STS. 509/2012, de 27-6; y 974/2012, de 5-12).

   En el mismo sentido afirman las SSTS 687/2006, de 7-6; 1224/2006, de 7-12; y 398/2009, de 11-4, que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.

   Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2; 880/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4).

   Pues bien, en este caso el documento no carece de potencialidad lesiva y se introdujo en el tráfico jurídico. De hecho, mediante la presentación de los albaranes con el sello falsificado se procedió a la entrega del material al incurrir en el error las empresas víctimas del engaño.

4. En cuanto al delito de estafa el Tribunal en la sentencia es preciso cuando describe la concurrencia de todos los elementos del delito por el que se le condena. Considera que el engaño fue muy claro. El acusado fingió, simuló ser socio o actuar en nombre de CARPINTERÍA BENGOLEA. Hizo los pedidos diciendo representar a BENGOLEA, cuando en verdad ni era socio, ni ostentaba tal representación, ni era empleado de BENGOLEA. Tan sólo había mantenido relaciones comerciales con dicha entidad, lo que le permitía, por cierto, conocer su CIF y conocer la morfología de su sello de empresa. El engaño no sólo fue dirigido a obtener un pedido que de otro modo no habría sido posible, sino que también fue dirigido a que fuera abonado por BENGOLEA y no por el acusado y para ello en los albaranes se hace constar que quien recibe el pedido era BENGOLEA (CAMEBE). La falsedad de la estampación del sello falso en los albaranes es clave para este extremo y por ello los suministradores inicialmente tratan de cobrar de BENGOLEA (CAMEBE), pues actuaban en la creencia errónea de que el pedido era de CAMEBE y que además la mercancía había sido servida a la misma.

   Obviamente dicho engaño produjo un error en los suministradores que creían falsamente que el pedido era para CAMEBE y no para el acusado y que quien les iba a pagar era CAMEBE. Dicho error produjo un acto de disposición patrimonial, superior a los 100.000 euros, que es valor de la mercancía suministrada y existe un evidente ánimo de lucro en el acusado, que, como él mismo reconoció, se aprovechó de dicha mercancía, sin pagarla, para manufacturarla, venderla y obtener un beneficio.

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

   En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo).

   En el presente caso, tal y como se describen los hechos, la conclusión condenatoria por un delito de estafa que realiza el Tribunal de instancia debe ser ratificada. El acusado actuó con conocimiento del peligro concreto que para el patrimonio supuso solicitar pedidos a nombre de otra empresa para recibir él mismo las mercancías y no pagarlas.

   En el presente caso no puede aceptarse el planteamiento del recurrente que alega una autopuesta en peligro de las víctimas.

   Esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 27/06/2006, 27/12/2010, 5/7/2012, 324/12 de 10 de mayo) que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

   En el presente caso no se ha producido un relajamiento en los deberes de autoprotección de las víctimas. No les era exigible haber indagado sobre la realidad de la vinculación del acusado con la empresa contratante y por tanto haber tomado medidas para conocer la falsedad de la petición formulada. No consta elemento alguno que pudiera hacer dudar de la adecuación de la operación solicitada por el acusado, dado el ámbito en el que se realizaron los hechos, en los que rige la confianza en el sector y la agilidad en las operaciones.

   Se trató por tanto de un engaño bastante, al constar que incluso se falsificaron de manera eficaz los sellos de los albaranes que abundaban en ofrecer credibilidad a la operación. La manera de actuar el acusado generó la suficiente confianza, sin que concurriera factor alguno que hubiera podido hacer dudar de la realidad de la operación que solicitaba.

   Los motivos incurren en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: