ATS, 20 de Diciembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2015, en el procedimiento nº 642/14 seguido a instancia de Termocalor Vigo SL contra D.ª Encarnacion y la Consellería de Trabajo e Benestar de la Xunta de Galicia, sobre impugnación de sanción administrativa por vulneración de derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 28 de marzo de 2016, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de mayo de 2016 se formalizó por el letrado D. José Antonio Pérez Fernández en nombre y representación de Termocalor Vigo SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 23 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de cita de la sentencia de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La cuestión suscitada por la empresa en procedimiento de impugnación de actos de la Administración, se centra en decidir si la sanción impuesta por el acoso laboral que ha venido sufriendo una trabajadora constituye una conducta tipificada en el art. 8.11 LISOS, así como la proporcionalidad de la sanción impuesta y la culpabilidad de la conducta.

En el caso resuelto por la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 28 de marzo de 2016 (R. 3248/2015), la trabajadora demandada venía inicialmente prestando servicios en el departamento de administración, realizando facturas para clientes, con un breve lapso intermedio de seis meses en la sección de contabilidad. Cuando se reincorporó a la empresa en mayo de 2007 tras el primer parto, se encontró con que su puesto en facturación estaba ocupado por otra trabajadora, siendo por ello destinada a un cuarto utilizado como almacén de material de oficina y archivo para el desempeño de labores auxiliares y apoyo a los otros departamentos y la sustitución de sus compañeros cubriendo sus ausencias. Tras retornar a Facturación con motivo de la adscripción de la otra trabajadora a Contabilidad, la actora se tomó vacaciones a finales del año 2008 y a su regreso comprobó que una nueva trabajadora contratada en noviembre de 2008 ocupaba su puesto de trabajo. La actora recibió entonces el encargo del gerente de formar a su nueva compañera en el manejo del programa informático, invirtiendo en este cometido una semana, regresando durante ese período a ese cuarto dotado de una mesa y un ordenador, separado del resto de sus compañeros, con funciones de mecanizar los partes de mantenimiento y servir de apoyo residual a otros departamentos, ocupándose de preparar el modelo del impuesto 347 para el que precisaba un aparato telefónico para contactar con clientes y que le fue retirado por el gerente. Consta que en ocasiones la actora carecía de carga de trabajo, teniendo que preguntar a sus compañeros si había algo que hacer, no dejando el gerente que sus compañeros le pasasen trabajo. La actora causó nuevamente baja por maternidad de su segundo hijo y tras reincorporarse en abril de 2010, fue colocada en el departamento técnico, en compañía de un arquitecto y un arquitecto técnico, y bajo el control constante del gerente, quien no le permitía salir de esa zona o entablar contacto con compañeros de otros departamentos, sin permitir que hablase. También resulta probado que el gerente impartía a la actora órdenes contradictorias, le asignaba tareas en el último momento o le increpaba por no saber hacer trabajos técnicos que no son propios de su especialidad en administración de finanzas. El gerente cuando hacía mención a la demandada, empleaba un tono de desprecio, no refiriéndose a ella por su nombre sino utilizando expresiones del tipo: "la persona aquélla", "esa persona", "dile a esa chica de tu izquierda o de tu derecha", "esa chica", "a esa persona ni me la nombres". Asimismo por detrás hablaba mal de ella.

En las navidades de 2010 el gerente repartió cestas de navidad entre los empleados, siendo la que entregó a la actora de inferior categoría y con menos productos. La trabajadora demandada terminaba su jornada laboral media hora más tarde que el resto de sus compañeros, quedando cerrada la puerta del pasillo que da acceso a administración, que es donde se ubican los servicios de mujeres, pues en la planta baja, en el taller se ubican los vestuarios y baños de los operarios con las taquillas en las que guardan sus enseres personales.

El 10 de enero de 2011 la empresa comunicó por escrito a la actora que con efectos de 10 de febrero pasaría a realizar una jornada partida, con un horario de 11:30 a 13:30 horas y de 15:30 a 18:30 horas, alegando que necesitaba que alguien le cogiera el teléfono por la tarde, cuando hasta tres compañeros de oficina hacían jornada de tarde hasta las 18:30 horas. La trabajadora demandada interpuso demanda contra esa modificación horaria que fue estimada parcialmente por sentencia del Juzgado de lo Social N° 3 de Vigo que anuló esa decisión. Ese pronunciamiento, recurrido por la trabajadora al considerar que era discriminatorio, fue ratificado por el TSJ de Galicia en grado de suplicación.

El 28 de febrero de 2011 la actora causó baja con el diagnóstico de estado de ansiedad no especificado, constando que los empleados de la empresa tienen la impresión que la relación del gerente con la trabajadora demandada no era buena, ignorándola, sin dirigirle la palabra, creyendo que le estaba tratando claramente de hacer la vida imposible, mareándola de un sitio con el objetivo de que se fuera, y que tal conducta debía su causa a los embarazos y a la reducción de jornada.

El 24 de marzo de 2011 dos inspectoras de trabajo giraron visita a la sede de la empresa, entrevistándose de manera reservada y por separado con más de diez personas, incluido el gerente y la trabajadora demandada. El 3 de junio las inspectoras levantaron acta de infracción por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 8.1 de la LISOS, proponiendo la imposición de una sanción de 25.000 euros, que fue impuesta por resolución Director Xeral de Realcións Laborais de la Consellería de Traballo de 25 de noviembre de 2011. La empresa recurrió en alzada y la Consellería acogió parcialmente sus alegaciones, accediendo a moderar la sanción a la suma de 20.000 euros.

Agotada la vía administrativa, la empresa planteó demanda de impugnación de la sanción administrativa, que fue desestimada por la sentencia de instancia al entender que los hechos probados eran constitutivos de la infracción recogida en el artículo 8.11 LISOS y cometidos por el empresario y que la sanción impuesta era ajustada a derecho.

Frente a dicha resolución la empresa recurrió en suplicación alegando en primer lugar, que el art. 8.11 LISOS es nulo porque al ser tan general y abstracto, tipifica mal al conducta empresarial, y vulnera los principios de legalidad y tipicidad al utilizar expresiones excesivamente inconcretas e indeterminadas.

La sentencia rechaza la denuncia porque la conducta está tipificada y la sanción impuesta recogida en la ley, razonando que de acuerdo con los hechos probados inalterados en suplicación, existen datos suficientes para la confirmación de la sentencia de instancia. Así, los daños psíquicos se han acreditado con la baja médica de la actora que diagnostica un estado de ansiedad no especificado, y consta igualmente que su integridad moral ha sido atacada de modo reiterado y de forma sistemática, con menoscabo de su dignidad profesional y personal, y la vulneración de sus derechos (artículo 4.2). De lo que concluye que la conducta está tipificada y la sanción impuesta recogida en la ley, pues el demandante fue sancionado por su conducta mantenida a lo largo del tiempo con la trabajadora, que es constitutiva de acoso moral o mobbing y que la misma está tipificada en el artículo 8.11 LISOS, siéndole impuesta la sanción del tramo superior en su grado mínimo.

Por tanto, no ha habido vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora puesto que la Administración y la sentencia recurrida han acreditado e identificado los hechos cometidos y la infracción con el tipo legal y también la sanción que se le impuso con apoyo en la disposición legal correspondiente, sin que la conducta empresarial sea constitutiva de la infracción que se tipifica en el art. 7.6 o 10 de la LISOS , porque la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta con el cambio de horario, que también recoge la sentencia recurrida como hecho probado, ya fue denunciada por la trabajadora en su demanda planteada ante el juzgado de lo social nº 3 de Vigo y resuelta por sentencia firme.

La empresa alegaba en segundo término que la sanción impuesta no respeta el principio de proporcionalidad al resultar excesiva, lo que igualmente se descarta porque el art. 8 LISOS indica que son infracciones muy graves: 11. Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores; y el art. 39 establece que las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. Finalmente, el art. 40.1 LISOS señala las sanciones por infracciones muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.

La sentencia señala que la sanción se ha impuesto en el grado mínimo de las infracciones muy graves, teniendo en cuenta la intencionalidad del sujeto infractor y la cifra de negocios de la empresa, y ninguna de estas consideraciones han sido impugnadas de contrario, considerando por ello que no es una sanción inadecuada, ni irracional o desproporcionada, únicas razones que justificarían su revisión en vía de recurso extraordinario.

Por último la empresa recurrente adujo en suplicación la falta de prueba de la culpabilidad en la conducta sancionada. Frente a ello la sentencia argumenta que es evidente la culpabilidad, ya que son hechos deliberados y conscientes, pues de los hechos reseñados cabe concluir que no son inconscientes, sino deliberados, en consonancia con la interpretación alcanzada por los empleados de la empresa que albergan la convicción de que el gerente estaba tratando claramente de hacer la vida imposible a la trabajadora, con el objetivo de que se fuera".

Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina reproduciendo la triple motivación articulada en el grado judicial anterior, y como quiera que citaba diversas sentencias de contraste para cada punto de contradicción, mediante diligencia de ordenación de 7 de julio de 2016 fue requerida para que seleccionara una sentencia idónea por cada materia de contradicción, con la advertencia de que de no hacerlo, se consideraría seleccionadas las más modernas. Para su contestación la recurrente presentó escrito el 20 de septiembre de 2016 donde no realiza elección alguna, sino que "se remite a su RCUD, sin perjuicio de que se resuelva conforme de toda conformidad con la norma vigente de aplicación y jurisprudencia interpretativa" (sic), por lo que esta Sala procedió a identificar, entre las citadas por la recurrente, la sentencia más moderna para cada punto contradictorio, y no existiendo datos suficientes para determinar la correspondiente al segundo, mediante diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2018 la recurrente volvió a ser requerida para que aportara los datos necesarios para su concreción, sin que este segundo requerimiento fuera contestado, a la vista de lo cual debe tenerse por no citada sentencia de contraste para el segundo punto de contradicción, pues de acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito" (por todas SSTS 22/12/2016 Rec. 469/2014, 26-9-17 Rec 3533/15 y las que en ellas se citan).

Antes de proceder al examen de la contradicción - limitado a los puntos primero y tercero del recurso por las razones indicadas en el fundamento anterior - hay que señalar respecto de todos ellos - incluido también el punto segundo - que la recurrente incumple de manera manifiesta e insubsanable el requisito de llevar a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos establecidos en el art. 224.1 a) LRJS, en relación con los arts. 221.2.a) y 219 de dicha Ley. Dicho requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de sus fundamentos a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos (por todas, SSTS 26-10-16 (Rec 1382/15 y 3604/2014). 21-2-17 (Recs 3728/15 y 301/16), 28-2-17 (Rec 1694/15), 7-6-17 (Rec 1186/16), 13-3-18, (Rec 1333/16).

En su lugar la recurrente se limita a indicar la doctrina que a su juicio debe ser extraída de las sentencias comparadas, lo que es claro no resulta suficiente para satisfacer los requisitos indicados.

Es doctrina reiterada de la Sala que el presupuesto de la contradicción establecido en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016), 17/04/2018 (R. 2793/2016), 19/04/2018 (R. 629/2016), 24/04/2018 (R. 2107/2016), 26/04/2018 (R. 1490/2016) entre otras muchas.

1. En el primero punto alegado la empresa recurrente insiste en que la conducta que se le imputa nunca podría estar incluida en lo previsto en el art. 8.11 LISOS, cuya redacción considera que es demasiado general y abstracta.

   La sentencia de contraste del Tribunal Constitucional, de 16 de febrero de 2015 (R. amparo 21/2015), otorga el amparo solicitado al estimar que la resolución sancionadora impugnada, dictada por el director general de movilidad del Ayuntamiento de Madrid, de 18/09/2009, y la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo que confirmó la multa impuesta a la actora por no haber aportado datos suficientes para identificar al conductor de un vehículo que había cometido una infracción de tráfico vulnera el derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE. La demandante de amparo fue sancionada por la infracción consistente en el incumplimiento del deber que el art. 72.3 de la Ley sobre tráfico , circulación de vehículos a motor y seguridad vial (a la sazón vigente), que impone al titular de un vehículo a motor de suministrar la identidad del conductor del mismo ante la denuncia de una infracción. Ante el requerimiento de la Administración para que identificara al conductor responsable de la infracción, la titular del vehículo comunicó el nombre, apellidos y domicilio del supuesto responsable, siendo considerados insuficientes estos datos por la Administración que sancionó a la recurrente por incumplimiento del deber de identificación del conductor responsable de la infracción, al considerar indispensable la comunicación del número del documento nacional de identidad (DNI) o del permiso de conducir del responsable para cumplimentar la identificación requerida. La sentencia razona que no existe en el expediente administrativo constancia de actuación administrativa alguna tendente a comunicar, con la persona identificada por la demandante, que se hubiera frustrado por el desconocimiento del número del DNI o del permiso de conducir; y que la escueta motivación del acto administrativo no responde a una argumentación lógica que permitiera subsumir la conducta de la recurrente en el tipo aplicado, así como que la redacción de la norma vigente el momento de cometerse los hechos no exigía expresamente que se facilitaran esos concretos datos.La sentencia sigue el criterio sentado por las SSTS 30/2013 de 11 de febrero y 45/2013 de 25 de febrero, dictadas en su puestos sustancialmente iguales y estima la vulneración alegada porque "no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada, sino que también son constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante-, o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional-, conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios. Constatada la lesión del derecho fundamental, no procede el análisis de las demás quejas aducidas en la demanda, puesto que la apreciación de la vulneración del art. 25 CE conlleva la declaración de nulidad de la resolución sancionadora recurrida".

   No hay contradicción porque, como se acaba de comprobar, en la sentencia de contraste la sanción administrativa, consistente en una multa de tráfico, se impone a la actora por no haber identificado completamente (con el número del documento nacional de identidad - DNI - o el permiso de conducir) al conductor del vehículo responsable de la infracción, cuando la ley vigente en el momento de cometerse los hechos sancionados no exigía expresamente que se facilitaran esos concretos datos, y cuando, además, la administración sancionadora tampoco hizo ninguna actuación ordenada a identificar al verdadero infractor con los datos suministrados por la actora - todos, salvo el DNI. Sin embargo, en la sentencia recurrida no sucede nada similar, pues la empresa es sancionada por haber acosado sistemáticamente a una trabajadora de plantilla y madre de dos hijos, a raíz de su primer parto en mayo de 2007, tras la correspondiente visita girada por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en marzo de 2011, que levantó acta de infracción por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art. 8.11 LISOS, (según el cual, constituyen infracción muy grave "11. Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores"), con propuesta de sanción de 25.000 €, que fue impuesta por el director general de relaciones laborales de la consejería de trabajo de Galicia, y que tras recurrir en alzada, se redujo a 20.000 €.

2. Alega además la empresa recurrente "la necesidad de la concurrencia de culpabilidad", siendo la sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Socia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 6 de junio de 2012 (R. 597/2012). En el caso enjuiciado por dicha resolución la actora era beneficiaria del subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde abril de 2007 y en octubre de 2009 obtuvo ganancias patrimoniales netas derivadas de la venta de un bien inmueble por importe de 13.857 €, lo que motivó que fuera sancionada con la extinción de la prestación y la devolución de la prestación indebidamente percibida en el periodo indicado, al constar en principio probado que dicho rendimiento no fue comunicado al Servicio público de empleo (SPEE), sino que este lo constató en un control rutinario. Sin embargo, en suplicación la actora consigue que prospere la revisión de hechos probados en el sentido de que dicho rendimiento sí fue comunicado al SPEE cuando solicitó la reanudación de la prestación en noviembre de 2010 y que además fue declarado en el IRPF del año 2009, con lo que la sentencia estima el recurso al no apreciar una voluntad de ocultamiento de la ganancia patrimonial obtenida por parte de la actora, considerando por ello de no aplicación el art. 25.3 LISOS.

   Tampoco se aprecia la contradicción porque los supuestos son completamente distintos tanto más cuanto que en la sentencia de contraste la sanción se impone por el SPEE a la beneficiaria del subsidio por desempleo por no haberle esta comunicado la ganancia patrimonial obtenida de la venta de un inmueble, cuando lo cierto es que no hubo voluntad de ocultación al resultar de la revisión fáctica admitida en suplicación que la actora si comunicó el dato al renovar la prestación y además lo declaró al efectuar el IRPF, mientras que en la sentencia recurrida la empresa deja inalterados los hechos probados que demuestran la comisión de una conducta constitutiva de acoso moral en el trabajo o mobbing y, sin intentar siquiera combatirlos, se limita a argumentar que no le corresponde la sanción impuesta por falta muy grave tipificada en el art. 8.11 LISOS al no existir la necesaria culpabilidad, lo que la parte afirma sin apoyo fáctico alguno que permita reconsiderar la solución alcanzada por la sentencia de suplicación.

En sus alegaciones, la recurrente insiste en la existencia de contradicción, al tiempo que pretende subsanar la falta de indicación de los datos necesarios de la segunda sentencia de contraste, lo que no procede en este trámite toda vez que se trata de un defecto procesal insubsanable de acuerdo con el art. 222.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.