STSJ Galicia 4411/2009, 14 de Octubre de 2009
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:8876 |
| Número de Recurso | 2810/2009 |
| Número de Resolución | 4411/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002810 /2009 interpuesto por Dª. Palmira contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARÉS.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Palmira en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000070 /2009 sentencia con fecha veintidós de Abril de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
La demandante DÑA. Palmira , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios para la demandada CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DA XUNTA DE GALICIA, con antigüedad de 14 de octubre de 1999, a media jornada, categoría profesional de limpiadora del grupo V, categoría 11 en el centro de trabajo I.E.S. Fonmiña (A Pastoriza), y salario mensual de 642,70 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias/
La actora suscribió con la demandada el 14 de octubre de 1999 un contrato de interinidad por vacante, siendo su objeto "la cobertura del puesto de trabajo en tanto no sea cubierto por los sistemas de provisión legal o reglamentariamente previstos, sereconvierta, suprima o se amortice." El contenido del contrato, que se haya unido a los autos, se da por expresamente reproducido./ TERCERO.- El 10 de diciembre 2008 la demandada emitió diligencia de cese de la demandante, haciendo contar como causa la incorporación del titular al puesto de trabajo./ CUARTO.-El 27 de abril de 2006 fue publicada en el DOGA la Orden de 21 febrero 2006 por la que se convocó proceso selectivo para el acceso a categorías correspondientes al grupo V, categoría 11 de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, y con fecha 26 septiembre 2008 el DOGA publicó el nombramiento de los aspirantes que superaron dicho proceso selectivo, siendo nombrada, entre otros, Dña. Genoveva para el puesto de limpiadora ocupado por la actora, que tomó posesión del puesto el 10 de diciembre de 2008-/ QUINTO.- La demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores./ SEXTO.- La actora formula reclamación previa ante la demandada en data 19 de diciembre de 2008, que no ha sido estimada por resolución de data 9 de febrero de 2009.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando como desestimo la demanda formulada por DÑA. Palmira , contra la CONSELLERIA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DA XUNTA DE GALICIA, absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestimó la demanda rectora de autos absolviendo a la demandada, Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia de las pretensiones de la misma.
Frente a este pronunciamiento se alza el Letrado de la trabajadora demandante interponiendo recurso de suplicación en base a tres motivos de recurso, desglosados a su vez en diferentes subapartados, al amparo, el primero, del art. 191 b) y el segundo y tercero, del 191 c) de la L.P.L ., interesando que se revoque la sentencia y dicte otra por la que se estime la demanda y se declare el despido improcedente. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.
Como decimos, la trabajadora recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende las siguientes revisiones de la resultancia fáctica de la instancia:
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- La primera revisión de los hechos declarados probados pretende, concretamente, que se adicione al hecho probado cuarto un segundo párrafo cuyo tenor literal sería el siguiente: "A orde de 21-2-2006 convocaba un proceso selectivo para 100 vacantes ( 95 de acceso xeral e 5 reservadas para discapacitados) na categoría profesional 11 do Grupo V, baixo a denominación "limpador, fregador e outras".
Se ampara en los folios 100 a 106 de los autos que se corresponde con la propia Orden aludida. No procede acceder a lo solicitado dado que en nada aporta al referido ordinal en el que ya se contemplan los elementos fácticos suficientes para la resolución de la cuestión litigiosa.
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- La segunda revisión fáctica pretendida por el recurrente consiste en añadir, al hecho probado segundo, un párrafo segundo con la siguiente redacción: "O posto de trabllo da actora foi ofertado entre os anos 2000 e 2008 noutros dous concursos de traslado ó abeiro das Ordes de 18.06.2002 e 8.06.2005".
Se ampara en el folio 30 de los autos que se corresponde con un Informe de la Directora General de la Función Pública de fecha 1 de abril de 2009. Pero dicho documento no es hábil a los efectos revisorios pues se trata de una prueba testifical documentada aunque se ha aportado a juicio como prueba documental, pero su verdadera naturaleza es la propia de una prueba testifical, aunque desnaturalizada por la vía de evacuarse fuera del proceso, incorporándose a un documento y por ello sin someterse a la inmediación y concentración. Y la prueba testifical no es apta a efectos revisorios ex artículo 191 b) de la L.P.L. Esta Sala tiene indicado con reiteración que los informes y actas de los Organismos administrativos carecen de aptitud para modificar por sí mismos las conclusiones fácticas de instancia, aún a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotadade la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 12/02/85 [ RJ 1985\ 644] , 25/01/86 [ RJ 1986\ 1124] , 23/05/86 [ RJ 1986\ 2649] , 15/06/87, 23/02/88, 19/04/88, 21/04/88, 16/06/88, 27/06/88 [ RJ 1988\ 5471] , 24/10/88, 25/10/88, 12/04/89, 18/12/89, 01/02/90, 12/02/90 [ RJ 1990\ 902] , 08/0390, 14/03/90, 15/03/90, 16/03/90, 05/10/90, 15/12/ 92, 18/09/92 y 05/10/93 [ RJ 1993\ 7161] ; y SSTSJ Galicia 10/06/94 [ AS 1994\ 2508] , 17/06/96 R. 2821/96, 29/10/96 R. 4626/96, 12/03/97 R. 4148/94, 06/02/98 R.2327/95, 20/03/98 R.2596/95, 10/03/00 R. 314/97, 31/01/01 R. 3912/97, 06/04/01 R. 1517/98 [ PROV 2001\ 156691] , 23/02/02 R. 2956/98 [ AS 2002\ 3307] , 31/03/03 R. 5793/99 y 19/07/03 R. 5415/00 [ AS 2004\ 883 ] ).
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- En tercer lugar, se insta, la adición de un nuevo párrafo, que sería el tercero de haber prosperado la revisión inmediatamente anterior, al hecho probado segundo con la siguiente redacción: "O posto de traballo da actora foi ofertado para a elección de destino por medio da Orde de 17-11-2008".
Se ampara en el folio 90 de los autos que se corresponde con la Orden de 3-12-2008 en la que expresamente se afirma que la elección de destino ( y por lo tanto la concreta oferta del puesto de trabajo de la actora) se verificó por medio de la Orden de 17- 11-2008.
Que procede acceder a la citada revisión toda vez que, si el trabajador/a goza de la condición de fijo-discontínuo, la indemnización por despido debe fijarse teniendo en cuenta exclusivamente el tiempo de servicios acreditados en las respectivas campañas (S.T.S.J de Navarra de 26-12-2007, R. 356/2007 y STS de 23-10-1995, R. 627/1995 ) y sobre ellos aplicar el porcentaje de los 45 días por años de servicio.
Ya en sede de censura jurídica, y al amparo del art. 191 c) de la L.P.L. se formula el segundo motivo del recurso en el que se efectúan diversas denuncias que seguidamente se exponen:
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- La infracción del 4.1. 2º párrafo, 4.2. a) 2º párrafo y 4.2.b) segundo párrafo del R.D. 2720/1998 que establecen la duración de los contratos de interinidad por vacante hasta su cobertura definitiva lo que no se ha producido en el caso enjuiciado en el que la cobertura es provisional.
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- La infracción del art. 4 2 b) tercer párrafo del R.D. 2720/1998 que prevé una especialidad en el caso de los contratos de interinidad suscritos por la Administración Pública consistente en no aplicar el límite de tres meses sino lo previsto en la normativa específica que en el caso concreto son las contempladas en el III y IV Convenio colectivo de la Xunta de Galicia y que conforme a la misma, la Administración demandada debía convocar las plazas cubiertas temporalmente en el primer concurso de traslado con la obligación añadida de convocar anualmente el concurso de traslado lo que no se ha efectuado en el caso concreto de modo que el contrato de la actora ha devenido indefinido.
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- La infracción de la D.T. 14ª del Decreto Legislativo 1/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia conforme a la cual todo el personal laboral temporal o interino en activo antes del 1-1-2005 (caso en el que se encuentra la actora) tiene derecho a que su plaza se le reserve para un proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo, lo que no se ha efectuado sino que su puesto no fue ofrecido hasta la Orden de 17-11-2008 dado que la Orden de 21 de febrero de 2006 a la que se refiere la sentencia recurrida se limitó a ofertar genéricamente 100 vacantes que ni siquiera consta que fuesen de limpiadora. Se alega en este apartado sentencias de este Tribunal de fechas 12 y 16 de febrero de 2009...
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