SAP Tarragona 82/2009, 12 de Marzo de 2009
| Ponente | MANUEL GALAN SANCHEZ |
| ECLI | ES:APT:2009:211 |
| Número de Recurso | 234/2008 |
| Número de Resolución | 82/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
SENTENCIA nº
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
DÑA. Mª ANGELES GARCIA MEDINA
MAGISTRADOS
D. JOAN PERARNAU MOYA
D. MANUEL GALAN SANCHEZ
En Tarragona, a 12 de marzo de 2.009.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado en esta instancia por la Procuradora Sra. Amela Rafales y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Val, contra la sentencia de 7 de febrero de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tortosa, procedimiento ordinario núm. 254/07, siendo parte demandante ACEGI, S.L., y parte demandada el ahora apelante.
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLO. Estimo la demanda interpuesta por ACEGI, S.L. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia condeno a la demandada al pago a la actora de sesenta mil euros (60.000 euros), al pago de los intereses legales de la cantidad antes señalada desde el día 26 de abril de 2006 y al pago de las costas procesales causadas".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en base a las alegaciones contenidas en su escrito.
Dado traslado a la adversa, por la representación procesal de ACEGI, S.L. se presentó escrito oponiéndose al mismo.
En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.
Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,
Interpone la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. el presente recurso de apelación impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia que considera que el aval prestado por la entidad recurrente era un aval a primer requerimiento y no un aval o afianzamiento ordinario, alegando, además, el cumplimiento de la obligación garantizada, así como, subsidiariamente, que caso de ser condenado el apelante a pagar, la cantidad no podría superar la de 53.650 euros; finalmente, alega incongruencia ultra petita al haber concedido el Juzgador de instancia los intereses legales a contar desde una fecha anterior a la solicitada en la demanda.
Por lo que se refiere al primer motivo de impugnación alegado, la cuestión se centra en determinar si el aval prestado por BANCO POPULAR ESPAÑOL (documento núm. 2 de la demanda, folio
14) es o no un aval a primer requerimiento si bien, para resolver dicha cuestión, debe analizarse el contrato subyacente que da lugar a la prestación del aval.
Así, resulta acreditado por el documento núm. 2 de la contestación a la demanda (folios 59 y ss.) que la mercantil ACEGI, S.L. y ENCOFRATS CALLAU I SORRIBES, S.L. celebraron en fecha 9 de junio de
2.003 un contrato de ejecución de obra, la primera como 'propiedad' y la segunda como 'contratista', y posteriormente, en fecha 2 de octubre de 2.003 un anexo al anterior contrato (documento núm. 2 de la contestación a la demanda, folios 69 y ss.). La cláusula décima del primer contrato establece: "DECIMA.- De las garantías. De las certificaciones parciales se deducirá un 5% de su importe total, importe que quedará retenido por la Propiedad y que servirá de fondo en concepto de garantía de obra. // Esta garantía podrá ser sustituida a petición de la Contratista por un aval bancario que cubra el 5% del importe total del presupuesto de contrata cuya redacción será la que la Propiedad señale. // ......" (folio 64). En consonancia con ello, y tal
y como declaró el legal representante de ACEGI, S.L., a petición de ENCOFRATS CALLAU I SORRIBES les devolvieron el dinero retenido y ENCOFRATS prestó el aval que es objeto de interpretación, que se pidió al BANCO un aval a primer requerimiento y que de la redacción de dicho aval se encargó el BANCO POPULAR, declaraciones que no han sido contradichas por ninguna prueba en contrario.
El aval cuestionado, por otra parte, establece literalmente: "El BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ... AVALA A ENCOFRATS CALLAU I SORRIBES, S.L. ... por la cantidad de 60.000 Euros (Sesenta mil euros)
en concepto de FIANZA DEFINITIVA, ante ACEGI, SL ... para responder de las obligaciones derivadas de la ejecución de obras en gavilanes II, Camí del Faro, 45 - OROPESA (Castellón), según contrato firmado entre SCEGI, SL y la firma avalada, con fecha 02 de Octubre de 2003. // El Banco renuncia expresamente a cualquier beneficio y en especial al de previa excusión de bienes, de tal manera que la Entidad avalista queda obligada a pagar el importe reclamado por ACEGI SL hasta la cantidad avalada, en el plazo de quince días de haber sido notificado. ..." (folio 14).
Señala la STS de 01-10-2007 : "TERCERO.- La característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial), por lo que no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta (SSTS de 11 de julio de 1983, 14 de noviembre de 1989, 2 de octubre de 1990, 27 de octubre de 1992, 3 de mayo de 1999, 10 de noviembre de 1999, 17 de febrero de 2000, 30 de marzo de 2000, 5 de julio de 2000, 13 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2001, 14 de noviembre de 2001, 29 de abril de 2002, 5 de julio de 2002, 31 de mayo de 2003, 12 de noviembre de 2003, 28 de mayo de 2004, 27 de septiembre de 2005, y 9 de diciembre de 2005 ). // Como recuerda esta última STS de 9 de diciembre de 2005 , este tipo de garantías ha sido adoptado en las Reglas uniformes sobre garantías a demanda (documento aprobado el 3 de diciembre de 1991), de la International Chamber of Comerce, y en la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y cartas de crédito contingentes, aprobada por la Asamblea General de...
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