STS 735/2005, 27 de Septiembre de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la Cofradía de Pescadores de Burela "San Juan Bautista" contra la Entidad Productos del Mar "Virgen de la Barca" S.A.L. y contra la entidad Banco Herrero, S.A.

1. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia declarando:

   "... previos los trámites legales oportunos, incluido el recibimiento a prueba que expresamente intereso, y practicada que sea ésta se dicte en su día sentencia en virtud de la cual se declare:

   1. que ambas Entidades demandadas, Productos del Mar-Virgen de la Barca S.A.L. y Banco Herrero S.A., están obligadas a abonar a la Cofradía de pescadores de Burela San Juan Bautista, la suma de ONCE MILLONES SETECIENTAS VEINTISIETE MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y CUATRO PESETAS (11.727.894 ptas.-), así como el interés legal de dicha suma, condenándolas a estar y pasar por tal pronunciamiento, cumpliéndolo y acatándolo hasta hacer cumplido pago a mi mandante de tales cantidades, y con expresa imposición de costas.

   2. subsidiariamente, para el caso de que por el Juzgador no se estime ajustada a Derecho la anterior pretensión, que las Entidades demandadas están obligadas a abonar a mi representada la suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTAS VEINTISEIS MIL SEISCIENTAS DIECISEIS PESETAS (7.826.616 ptas.-), así como el interés legal de dicha suma, condenándolas a estar y pasar por tal pronunciamiento, cumpliéndolo y acatándolo hasta hacer cumplido pago a mi mandante de tales cantidades, y con expresa imposición de costas".

2. Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la entidad Banco Herrero, S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, "... previas las actuaciones procedentes en Derecho, y el recibimiento del juicio a prueba que desde ahora intereso, resuelva dictar Sentencia desestimando las pretensiones deducidas por la parte actora con expresa imposición de costas a la actora".

3. Por providencia de fecha 10 de febrero de 1997, se acordó declarar en rebeldía a la codemandada Virgen de la Barca S.A.L.

4. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

5. El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 21 de julio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Cofradía de Pescadores de Burela "San Juan Bautista" contra la entidad Virgen de la Barca S.A.L. y Banco Herrero S.A., y, en consecuencia, acogiendo la pretensión subsidiaria que en ella se contiene, declaro que las demandadas que se han expresado están obligadas a satisfacer a la entidad demandante la cantidad de siete millones ochocientas veintiséis mil seiscientas dieciséis pesetas (7.826.616 pesetas), más el interés legal de la misma desde el 30 de Septiembre de 1992, condenándolas a estar y pasar por este pronunciamiento, y a cumplir el mismo hasta hacer entero pago a la demandante de las cantidades expresadas. Con imposición de costas a los demandados."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la entidad Banco Herrero, S.A. y sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias, dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 1998, cuyo Fallo es como sigue: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO HERRERO S.A. contra la sentencia dictada en este proceso (juicio de menor cuantía nº 214/94) de Luarca) por el Sr. Juez de primera instancia titular de dicho Juzgado, resolución que CONFIRMA íntegramente con expresa imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente".

La Procuradora de los Tribunales, doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de le entidad Banco Herrero, S.A. formalizó el recurso de Casación que funda en los siguientes motivos:

1. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, citándose como infringidos el artículo 1.827 del Código Civil en relación con el artículo 1.091 del mismo cuerpo legal y jurisprudencia que los interpreta.

2. Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, citándose como infringido el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Admitido el recurso y dado traslado del mismo a la parte contraria, se opuso al mismo por escrito.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

La actora, Cofradía de Pescadores de Burela "San Juan Bautista", interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad Banco Herrero S.A. y contra la mercantil Productos del Mar "Virgen de la Barca" S.A.L. en reclamación principal de la cantidad de once millones setecientas veintisiete mil ochocientas noventa y cuatro pesetas (11.727.894 ptas.) y, subsidiariamente, la de siete millones ochocientas veintiséis mil seiscientas dieciséis pesetas (7.826.616 ptas.), así como en ambos casos el interés legal de las sumas respectivas, con imposición de costas a dichas demandadas. La causa de la reclamación se correspondía con el precio a satisfacer por Productos del Mar "Virgen de la Barca" S.A.L. en virtud de las compras efectuadas a la actora, fundamentalmente de pescado y marisco, entre los meses de julio y octubre de 1991, según las facturas emitidas al efecto, que aportaba con la demanda, de cuyo pago respondía igualmente la entidad bancaria como fiadora de la mercantil deudora. Dicha mercantil se constituyó en situación de rebeldía durante la sustanciación del proceso, contestando a la demanda Banco Herrero S.A. para oponerse a la misma.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia de Luarca dictó sentencia de fecha veintiuno de julio de mil novecientos noventa y siete en la que, tras afirmar en el "fallo" que estimaba íntegramente la demanda, acogía la pretensión subsidiaria del "suplico" y condenaba a las demandadas a satisfacer a la actora la cantidad de siete millones ochocientas veintiséis mil seiscientas dieciséis pesetas (7.826.616 ptas.) más el interés legal de la misma desde el 30 de septiembre de 1992 -fecha de presentación de la demanda- con imposición de costas a los demandados.

Recurrida en apelación dicha sentencia por la representación procesal de Banco Herrero S.A., la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias dictó sentencia de fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, que fue desestimatoria del recurso y confirmó en su integridad la del Juzgado de Primera Instancia, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Frente a esta última ha interpuesto la demandada Banco Herrero S.A. el presente recurso de casación fundado en los motivos anteriormente señalados.

El primer motivo en que se apoya el recurso ( artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ) denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1.827, en relación con el 1.091, ambos del Código Civil, y la jurisprudencia que los interpreta con cita de las sentencias de 10 de febrero de 1950, 1 de junio de 1964, 27 de marzo de 1990, 2 de octubre de 1990, 28 de junio de 1997 y 26 de noviembre de 1997. Relaciona así la parte recurrente la norma contenida en el artículo 1.091 del Código Civil, según la cual «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos», con la del artículo 1.827 del mismo código en el particular por el que dispone que la fianza no se presume ni puede extenderse a más de lo contenido en ella, así con la conocida doctrina jurisprudencial, expresada en las sentencias que cita, en el sentido de no poder ser comprendidos en el afianzamiento supuestos no contemplados al omento de constituir la garantía.

Los antecedentes fácticos del supuesto litigioso vienen expresados con claridad, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en los siguientes términos: "1º) Con fecha 25 de octubre de 1.989, el Banco Herrero S.A. avaló hasta la suma de un millón de pesetas las facturas que la Cofradía de Pescadores de Burela presentara a cargo de la entidad Productos del Mar "Virgen de la Barca" S.A.L. generadas por compras de pescado o marisco, obligándose el Banco garante "a pagar como consecuencia de dicho aval la cantidad que determine la Cofradía de Pescadores de Burela, sin entrar a discutir la procedencia de la reclamación, siempre que la cantidad no exceda de la suma indicada". El Banco efectuará el pago "al primer requerimiento que le sea formulado, sin necesidad de previa autorización o conocimiento del avalado, que renuncia de forma expresa a la notificación prevista en el artículo 1840 del Código Civil, exonerando al Banco Herrero de toda responsabilidad que pudiera derivarse del pago efectuado. Se reserva el Banco Herrero la facultad de proceder a su cancelación, previa notificación a la Cofradía de Pescadores mediante carta certificada con treinta días de antelación (folio 9).- 2º Con fecha 28 de octubre de 1.989 (tres días después) el Banco Herrero expidió una "Certificación complementaria" del mencionado aval, de cuyas condiciones se desprende: a) que la garantía prestada a favor de la Cofradía de Pescadores con el límite máximo del millón de pesetas, se entiende referida a las compras que cada semana realice la entidad Productos del Mar, que deben facturarse el sábado, y b) Que el Banco garante puede dejar sin efecto este aval semanal en cualquier momento, comunicando por escrito tal decisión a la Cofradía beneficiaria y entrando en vigor la orden invalidante al siguiente día.- 3º) Durante dos años del Banco Herrero vino abonando las facturas semanales presentadas por la actora en la Caixa de Galicia de Burela, y que esta entidad remitía al Banco Herrero, sucursal de Navia, hasta el 29 de octubre de 1.991, fecha en que notificó a la actora a medio de requerimiento notarial la cancelación del aval litigioso reproduciendo esta comunicación mediante telefax el 30 del mismo mes.- 4º) Requerido el Banco Herrero en 31 de octubre de 1.991 para el pago de los últimos suministros a Productos del Mar Virgen de la Barca S.A.L. anteriores a la fecha de cancelación del aval, fue aceptado tal requerimiento y abonado el importe reclamado de 333.419 pesetas, una vez presentadas las facturas correspondientes.- No obstante retrocedió el importe de las facturas anteriores, relacionadas en el Hecho Tercero de la demanda, de fechas comprendidas entre el 5 de julio y el 18 de octubre de 1.991, por importe total de 11.727.894 pts., cantidad que es objeto de la reclamación principal de la demanda."

No existe controversia entre las partes acerca de la naturaleza jurídica de las obligaciones asumidas por la demandada Banco Herrero S.A., aceptándose que se trata de la figura comúnmente denominada aval a primer requerimiento. La jurisprudencia de esta Sala ha tratado en diversas ocasiones dicha figura jurídica y así la sentencia de 27 de octubre de 1992 señalaba que «entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (así S. 14-11-1989 ), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala 11-7-1983 al incidir "las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional" entre las "nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia...", así como en la S. 14-11-1989 en la que se afirma que "toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito", de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal». La sentencia de 5 de julio de 2002, con cita de las anteriores de 27 de octubre de 1992, 17 de febrero, 30 de marzo y 5 de julio de 2000, define la figura como «garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil, que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía». Por último, la sentencia de 28 de mayo de 2004 declara en relación a dicha figura jurídica que «su propia especialidad, surgida de la voluntad contractual de las partes conforme al artículo 1255, no lo desnaturaliza y desgaja por completo del contrato de fianza presentándose como una modalidad que resulta perfectamente compatible con el tipo contractual fideusorio ( Sentencias de 2-10-1990 y 15-4-1991 ), ya que junto a su función garantizadora se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor».

De ahí que, como se sostiene en el recurso, no puede desconocerse la aplicación a esta figura jurídica de las normas propias de la fianza en cuanto se acomoden a su especial naturaleza y muy singularmente de la contenida en el artículo 1.827 del Código Civil respecto a la necesidad de su carácter expreso, sin que pueda presumirse en forma alguna la obligación del fiador, y a la imposibilidad de extender su obligación más allá de lo expresamente asumido por el mismo al contraer la obligación de garantía.

La argumentación de la parte recurrente para combatir los pronunciamientos de la sentencia impugnada radica en la estimación de que las facturaciones reclamadas por la actora, Cofradía de Pescadores de Burela "San Juan Bautista", no se ajustan ni encuentran cobertura en los términos mediante los que se configuró la garantía, puesto que aun cuando se refieren a un período temporal en que la misma tenía vigencia, no cumplen los requisitos señalados en el documento de ampliación emitido por la entidad fiadora Banco Herrero S.A. con fecha 28 de octubre de 1989 (documento nº 2 de la demanda), mediante el que se precisaba, por un lado, que «las compras de pescado y demás cargos generados a lo largo de una semana se reflejan en una factura que se expide el sábado», y por otro que «el total de dicha factura estará dentro del importe del Aval que el comprador tendrá depositado en la Cofradía», que era de un millón de pesetas semanal. Así incluso se preveía el supuesto de que las adquisiciones semanales superaran dicho importe, siendo así que en tal caso la entidad acreedora debía emitir dos o más facturas que individualmente no lo sobrepasaran, en cuyo supuesto la garantía comprendía únicamente el importe de la última emitida. Con base en lo ya expresado, el recurrente Banco Herrero S.A. viene a afirmar, para sustentar su desacuerdo con la sentencia impugnada y la vulneración legal que imputa a la misma, la cual concreta en el artículo 1.827 del Código Civil, que las facturas ahora reclamadas no están fechadas en sábado y que algunas de ellas superan el millón de pesetas, concretamente las de fecha 5 de julio de1991 -por importe de 2.325118 pesetas-, 12 de julio de 1991 -por importe de 3.201.946 pesetas-, 19 de julio de 1991 -por importe de 1.318.790 pesetas- y 9 de agosto de 1991 -por importe de 1.055.011 pesetas-.

La sentencia recurrida, que confirma en su integridad la de primera instancia, razona en su fundamento de derecho cuarto "in fine" en el sentido de que el señalamiento del día de la semana en que debía expedirse la factura -sábado- no es una condición esencial de la que pueda hacerse desprender la eficacia de la garantía «pues lo pretendido por la voluntad negocial de las partes es que las compras de cada período semanal se reflejen en una factura única al finalizar cada semana» y mantiene lo resuelto por el Juzgado al estimar parcialmente la demanda mediante la operación de reducir a un millón de pesetas lo debido por Banco Herrero S.A. respecto de cada un de las facturas que sobrepasaban dicha cantidad.

La solución adoptada por la Audiencia Provincial, en un todo conforme con la mantenida por el Juzgado, no puede considerarse vulneradora de lo dispuesto por el artículo 1.827 del Código Civil, en relación con el 1.091 del mismo cuerpo legal, y la jurisprudencia que los interpreta, ya que la garantía prestada comprendía, en la modalidad de "a primer requerimiento", hasta la cantidad de un millón de pesetas semanal y la sentencia impugnada no extiende sus efectos comprendiendo una cantidad mayor. Es cierto que no se ha dado cumplimiento por el acreedor a las condiciones de la garantía establecida en cuanto al día de la semana -sábado- en que debían fecharse las facturas y en cuanto a que ninguna de ellas debía superar el millón de pesetas, pero en este sentido ha de estimarse de singular relevancia la propia conducta de la entidad bancaria que en el desarrollo del afianzamiento vino admitiendo reiteradamente las facturaciones que no cumplían tales requisitos. Así se desprende de la propia información que Banco Herrero S.A. aportó a los autos, al ser requerida mediante diligencia para mejor proveer, respecto de la relación de facturas libradas por la Cofradía de Pescadores de Burela "San Juan Bautista" y que fueron abonadas en el período comprendido entre el 25 de octubre de 1989 hasta el 30 de octubre de 1991 respecto de las que el único soporte documental exigido para el pago fueron "los recibos expedidos por la mencionada Cofradía", los cuales estaban expedidos en distintos días de la semana y en varios casos superaban individualmente el millón de pesetas como ocurrió en los de 6-9-90 (1.029.584 pesetas), 16-10-90 (1.006.785 pesetas), 3-12-90 (1.242.885 pesetas) y 31-7-91 (2.281.818 pesetas), pese a lo que fueron satisfechos mediante actuación propia de la entidad fiadora que, sin duda, generó en la actora la confianza en que se mantendría igual conducta. Se configuran así una serie de "actos propios" de la fiadora que no pueden ser desconocidos unilateralmente por la misma sin explicación, al menos, de las razones de tal apartamiento. Al respecto es muy reiterada la doctrina de esta Sala, por todas la sentencia de 16 de septiembre de 2004, en el sentido de que «la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 ). Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000. En igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000\8813 )».

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo y último motivo del recurso ( artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ) acusa infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 al haber sido condenada en costas de primera instancia la entidad hoy recurrente pese a que no se produjo realmente una estimación total de la demanda, pues únicamente se acogió la petición subsidiaria del "suplico" lo que implica el rechazo de la principal y debió motivar, según la parte recurrente, que no se hiciera especial pronunciamiento sobre costas.

No puede acogerse la mera referencia que la parte recurrida en casación hace en su escrito de impugnación del recurso en el sentido de que esta cuestión no fue objeto de discusión por el hoy recurrente en segunda instancia. La sentencia de esta Sala de 28 de julio de 1999, entre otras, reitera que es doctrina constante la de «atribuir plenas facultades para conocer del litigio a la Sala de Apelación, excepto en lo que a ella se haya sustraído por la parte apelante», sin que en este caso, como en el contemplado por la referida sentencia, aparezca ninguna restricción en este sentido en el acta de la vista celebrada en segunda instancia. Entrando por ello en el examen de dicho motivo, se ha de tener en cuenta que la sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, no acoge la petición principal de la actora -condena al pago de 11.727.894 pesetas- sino la subsidiaria -condena al pago de 7.826.616 pesetas- pero esta Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor ( SSTS 27 noviembre 1993, 30 de mayo de 1994 y 15 marzo 1997 ), siendo así que en el caso la parte demandada se opuso totalmente a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, lo que en definitiva determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario, por lo que en suma debe regir el principio "victus victori" contenido en la norma cuya aplicación por la Sala de instancia combate.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En consecuencia procede la desestimación del presente recurso de casación con imposición a la parte recurrente de las costas del mismo y la pérdida del depósito constituido ( artículo 1.715, apartado 3, de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civl ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español