STS 108/2018, 18 de Diciembre de 2018

La sentencia recurrida contiene la siguientes declaración de hechos probados:

"El día 7 de julio de 2015, el expedientado, el Guardia Civil D. Borja, presenta ante el Guardia Civil D. Moises, único encargado ese día de la recepción de escritos y registro de correspondencia en la Sección Fiscal de la aduana de la Línea de la Concepción, dos escritos firmados por el encartado, a saber: un oficio, con número de registro de salida 662, dirigido al Juzgado de Instrucción nº 2 de esa localidad, en el que exponía la "imposibilidad de continuación de diligencias policiales", solicitando, que debido a la falta de recursos humanos, el titular de dicho órgano judicial asignará la instrucción de las diligencia policiales, que dieron lugar a las Diligencias previas número 438/2014, "a otra Unidad superior con capacidad operativa para la continuación de las mismas". Y otro escrito, con número de registro de salida 663, que tenía como destinatario el Teniente Jefe de la Sección fiscal de la Aduana de la Línea, en el que le expone la inviabilidad de continuar con la instrucción de las mencionadas diligencias debido a la falta de recursos humanos en la ODSIFI, así como le informa que "comunicará" al Juzgado de Instrucción número 2 de la Línea mediante oficio "dichas vicisitudes", solicitándole la asignación de dicho cometido a otra unidad superior con capacidad operativa para la continuación de las misma".

El escrito dirigido al Juzgado de Instrucción núm 2 e la Línea no es cursado a través de la oficina de registro de la Sección Fiscal, limitándose el Guardia Civil Moises a asignarle número, debiendo ser el expedientado, como miembro de la ODAIFI, quien debió presentar dicho escrito directamente en el Juzgado.

En fecha posterior a la presunta remisión del escrito de Instrucción num 2 de la Línea, dicho órgano judicial envía el veintiuno de septiembre de 2015 un requerimiento a la Sección Fiscal de la Aduana de esa localidad para que informen sobre el estado de tramitación de las diligencias policiales.

En ningún momento el Sargento Borja informa a la cadena de mando, especialmente a su Jefe inmediato, el Teniente Jefe de la Sección fiscal de la Aduana de la Línea, sobre su intención de dirigir un escrito de esa naturaleza al reseñado órgano judicial".

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 160/16, interpuesto por el Sargento de la Guardia civil DON Borja contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil de Andalucía, por la que se impuso al ahora recurrente la sanción disciplinaria de pérdida de dos días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave de "La desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas" prevista en el artículo 9.1 de la ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC)".

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 9 de mayo de 2018, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas que fueron las actuaciones, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA, reformada por LO 7/2015, de 21 de julio; dictándose auto con fecha 8 de octubre de 2018, acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

La procuradora doña María José Abollado Alonso, en la representación indicada, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción del art. 9.1 de la LORDGC.

Segundo: Por infracción del art. 9 de la CE.

Tercero: Por infracción del art. 24 de la CE, concretamente por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Cuarto: Por infracción del art. 120 de la CE, en relación con los arts. 33 y 67 de la LJCA.

El Ilmo. Sr. abogado del Estado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto y se confirme la sentencia impugnada.

Admito y concluso, mediante providencia de 30 de noviembre de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre de 2018, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada con fecha 13 de diciembre de 2018, y ha pasado, a continuación a la firma del resto de los componentes de la sala.

Denuncia el recurrente en primer lugar la vulneración de la legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad ( art. 25 CE); en segundo lugar la vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación ( arts. 24.1 y 120.3 CE); en tercer lugar incongruencia omisiva de la sentencia y, en cuarto lugar la vulneración de la presunción de inocencia.

Por técnica casacional veremos en primer lugar, la presunción de inocencia, para, seguidamente, analizar la tipicidad de la conducta y finalizar, si hubiere menester para ello con la falta de motivación y la incongruencia omisiva de la sentencia.

1. La presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 CE, en palabras del Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2006 de 24 de abril, "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos". En definitiva, tal como se recoge en la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2011, las palabras de la STS. 2ª de 2 de abril de 1996 "el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso sí, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal".

2. Ante la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24, apartado 2 de la Constitución española, el control constitucional de esta sala del Tribunal Supremo se reduce a verificar una triple comprobación:

   1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será suficiente por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87, al señalar que: "Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena ...".

   2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los principios básicos de contradicción y publicidad.

   3. En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el Tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS-S 5ª de 9.4.13).

   Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004, y en la de 16 de diciembre de 2010, "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada".

   Esta doctrina resulta extrapolable a los procedimientos sancionadores donde rige sin excepciones y ha de ser respetada para la imposición de cualquier sanción disciplinaria ( STC 169/1998, de 21 de julio).

2. De conformidad con cuanto antecede, resulta obligado determinar, en primer lugar, si el relato de los hechos del Tribunal "a quo" se apoya en pruebas que acrediten la existencia del hecho y la participación del expedientado, en segundo lugar, que las pruebas sean válidas y obtenidas con respeto a los derechos fundamentales y normas reguladoras de su práctica y, en tercer lugar, que la valoración realizada por aquél resulte racional y lógica para incardinar la conducta realizada en el tipo disciplinario por el que se ha sido sancionado, y en el supuesto que no fuera así, permitiría ahora el análisis de todos los elementos esenciales de la infracción, al haberse invocado también en el recurso la vulneración del artículo 25 de la Constitución, pues lo que se ventila ahora no es otra cosa que determinar si ha existido vulneración, o no, de la presunción de inocencia y para alcanzar tal conclusión resulta obligado indagar sobre la realidad de la infracción "como parte de la exigencia establecida en la lex praevia y certa que conforma la conducta sancionable, afectando su apreciación al contenido del derecho a la legalidad que consagra el art. 25 CE, en su vertiente de tipicidad" ( STS. 5ª de 15 de octubre de 2004).

   Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia son los siguientes:

   "El día 7 de julio de 2015, el expedientado, el Guardia Civil D. Borja, presenta ante el Guardia Civil D. Moises, único encargado ese día de la recepción de escritos y registro de correspondencia en la Sección Fiscal de la aduana de la Línea de la Concepción, dos escritos firmados por el encartado, a saber: un oficio, con número de registro de salida 662, dirigido al Juzgado de Instrucción nº 2 de esa localidad, en el que exponía la "imposibilidad de continuación de diligencias policiales", solicitando, que debido a la falta de recursos humanos, el titular de dicho órgano judicial asignará la instrucción de las diligencia policiales, que dieron lugar a las Diligencias previas número 438/2014, "a otra Unidad superior con capacidad operativa para la continuación de las mismas". Y otro escrito, con número de registro de salida 663, que tenía como destinatario el Teniente Jefe de la Sección fiscal de la Aduana de la Línea, en el que le expone la inviabilidad de continuar con la instrucción de las mencionadas diligencias debido a la falta de recursos humanos en la ODSIFI, así como le informa que "comunicará" al Juzgado de Instrucción número 2 de la Línea mediante oficio "dichas vicisitudes", solicitándole la asignación de dicho cometido a otra unidad superior con capacidad operativa para la continuación de las misma".

   El escrito dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 2 e la Línea no es cursado a través de la oficina de registro de la Sección Fiscal, limitándose el Guardia Civil Moises a asignarle número, debiendo ser el expedientado, como miembro de la ODAIFI, quien debió presentar dicho escrito directamente en el Juzgado.

   En fecha posterior a la presunta remisión del escrito de Instrucción núm. 2 de la Línea, dicho órgano judicial envía el veintiuno de septiembre de 2015 un requerimiento a la Sección Fiscal de la Aduana de esa localidad para que informen sobre el estado de tramitación de las diligencias policiales.

   En ningún momento el Sargento Borja informa a la cadena de mando, especialmente a su Jefe inmediato, el Teniente Jefe de la Sección Fiscal de la Aduana de la Línea, sobre su intención de dirigir un escrito de esa naturaleza al reseñado órgano judicial".

3. - Decíamos en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2011 que el derecho a la presunción de inocencia despliega sus efectos también en el procedimiento sancionador y existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal del enjuiciamiento y una vez que se haya apreciado la existencia de las pruebas, lo que habrá de constatarse es que las mismas sean pruebas de cargo conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, quien exige que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado, sin que sea suficiente la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio.

1. La sentencia del Tribunal Militar Territorial describe en los hechos probados que el día 7 de julio de 2015, el expedientado suboficial de la guardia civil, concretamente sargento, (la sentencia dice guardia civil), presentó ante el único encargado ese día de la recepción de documentos dos escritos firmados por dicho sargento, uno con número 662 dirigido al juzgado de instrucción número 2 de esa localidad (sic), y, otro con número de registro de salida 663 que tenía como destinatario el teniente jefe de la sección fiscal de la aduana de La Línea.

2. Igualmente se declara como probada una mera suposición o parecer -que no un hecho- al afirmar que el escrito dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 2 de La Línea no es cursado a través de la oficina de registro de la Sección Fiscal, limitándose el guardia civil Moises a asignarle número, debiendo ser el expedientado (el subrayado es nuestro), como miembro de la ODAIFI, quien debió presentar dicho escrito directamente en el Juzgado.

   Como colofón, añaden los hechos probados que en fecha posterior a la presunta remisión del escrito (el subrayado es nuestro) al juzgado de Instrucción nº 2 de La Línea, dicho órgano judicial envía el 21 de septiembre de 2015 un requerimiento a la Sección Fiscal de la Aduana de esa localidad para que informen sobre el estado de tramitación de las diligencias policiales.

3. El tribunal de instancia ha ignorado, de otro lado, que la resolución sancionadora dijo, precisamente, todo lo contrario. Efectivamente, el razonamiento de la autoridad disciplinaria tras declarar que no resultaron acreditados tales hechos, en su fundamentación jurídica sostiene que "respecto a las alegaciones del expedientado sargento Borja estas deben ser admitidas, porque efectivamente no quedó acreditado que el citado escrito fuera presentado finalmente en el juzgado, lo que minoraría la gravedad de los hechos y reduciría la repercusión externa de dicha conducta. No obstante, si se acreditó la confección y el registro de salida por el encartado del escrito, sin ser informado el superior de ello. Acción que representa una conducta desleal, coactiva y por tanto desconsiderada para con el superior, y por tanto susceptible del reproche para constituir la modalidad leve de dicha falta".

   Y a mayores, resulta cuanto menos extraño que la sentencia no cite ni haga referencia de clase alguna a la declaración del testigo don Adriano (folio 103-104), destinado en la sección fiscal de la aduana de La Línea de la Concepción quien preguntado acerca del tan manido oficio con número de registro de salida 662 y dirigido al Juzgado de fecha 6 de julio de 2015 dijo que "sobre el oficio dirigido al juzgado con fecha 6 de julio manifiesta que se recibe el oficio en las dependencias de la ODAIFI debidamente registrado y se lo entrega el guardia Moises y lo deja en la mesa de la ODAIFI, ya que el sargento estaba de baja. Pasado un tiempo el teniente entra en la oficina y ve el oficio y se lo queda llevándoselo y desde ese momento ignora que curso ha tenido dicho oficio".

1. La existencia de leyes penales, o en el caso que nos ocupa de la Ley 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil, delimita los campos de licitud y deber, esto es, permite conocer que hay una serie de acciones de las que se tiene obligación de abstenerse, así como hay otras que se tiene el deber, precisamente, de hacer, conociéndose de esta manera el margen de libertad de los miembros del Benemérito Instituto.

El diccionario de la Real Academia de la lengua española define el verbo desconsiderar como "no guardar la consideración debida" y al verbo "considerar" le da tres acepciones, la primera, "pensar, meditar, reflexionar una cosa con atención y cuidado"; la segunda, la define como "tratar a una persona con urbanidad o respeto" y la tercera, como "juzgar, estimar".

Consecuentemente hemos dicho que el bien jurídico protegido por el artículo 9 apartado 1.º de la LO 12/2007, de 22 de octubre, abarca tanto la disciplina militar como el principio de jerarquía de organización porque las características de la Institución Militar, radicadas en la disciplina, jerarquización y cohesión interna justifican que el legislador introduzca determinadas peculiaridades o incorpore límites en el ejercicio de algunas libertades públicas y derechos fundamentales, como ocurre con la libertad de expresión ( art. 20.1 CE.), restricciones que en todo caso han de vincularse a los principio de la organización castrense y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, (por todas sentencias 371/1993, de 13 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre y 288/1994, de 27 de octubre), y el tipo exige una "desconsideración o incorrección con superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos, en el ejercicio de las funciones, con ocasión de aquéllas o vistiendo uniforme". La acción, en definitiva, requiere por parte del sujeto activo que actúe con un "plus" que exceda del respeto y buen modo en las formas que exige tanto la cortesía como la disciplina militar y ello suponga una falta de respeto.

Y en tal sentido, con la sentencia de 28 de febrero de 2012, hemos de recordar que la Ley disciplinaria de la Guardia Civil prevé, en su artículo 8.3, como infracción grave, "la grave desconsideración"; y en su artículo 9.1, como infracción leve, "la desconsideración o incorrección", que puedan producirse en ambos casos "con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de aquéllas o vistiendo de uniforme". Así, se configuran, atendiendo a la gravedad de las conductas, dos tipos disciplinarios que tienen por finalidad, de un lado, propiciar un comportamiento ejemplar de los miembros del cuerpo de la Guardia Civil hacia los ciudadanos - en todo caso exigible, y que, en definitiva, redunda en el prestigio de la Institución ante ellos-; y, de otro, desde una perspectiva puramente interna, preservar en la conducta de todos los miembros de la Institución, entre ellos, el respeto y la consideración que deben guardarse, contemplando -dada su naturaleza militar- el bien jurídico de la disciplina, que sustenta la cohesión y unidad de la Guardia Civil y de quienes forman parte de ella.

2. Pero ocurre que en el presente caso el reproche que se realiza al expedientado hoy recurrente se recoge meridianamente en el último párrafo de los hechos probados al afirmar que: "En ningún momento el Sargento Borja informa a la cadena de mando, especialmente a su jefe inmediato, el teniente jefe de la sección fiscal de la aduana de la Línea, sobre su intención de dirigir un escrito de esa naturaleza al reseñado órgano judicial".

3. Pues bien, independientemente de cuanto antecede, es lo cierto que la imputación realizada no tiene encaje en el tipo por el que ha sido sancionado.

   Efectivamente, la legalidad se configura como una vertiente del principio de seguridad jurídica, que tiene un amplio alcance y que se proyecta, no sólo hacia las normas penales sino también hacia las infracciones administrativas. El sistema español exige, de esta forma que la conducta punible esté previamente determinada y sancionada en la Ley antes de que se realice. Después de cometida, ninguna acción puede ser transformada en punible o sancionable si con anterioridad no ha sido definida como tal. Es el viejo principio enunciado en el Derecho Penal "Nullum crimen, nulla poena sine lege", trasladado al campo de las infracciones administrativas y disciplinarias.

   Por su parte, el principio de tipicidad que, en efecto, está íntimamente vinculado al de legalidad del artículo 25. 1 CE, consiste, como garantía fundamental del justiciable, en la necesidad de incardinación de los hechos que se imputan al expedientado en un concreto tipo que describa el ilícito disciplinario " ex ante", recogido en norma de rango legal, al que aquellos se ajusten adecuadamente y al que se anude la sanción.

   Como hemos dicho, el tipo por el que ha sido corregido el recurrente, exige que la acción cometida por el sujeto activo lleve ese "plus" que exceda de la urbanidad y suponga una falta de respeto.

   A juicio de la sala, no se puede extender este ilícito disciplinario a toda situación como si de un cajón de sastre se tratara. La Ley disciplinaria, como cualquier otra limitadora de derechos, como materia odiosa, ha de ser interpretada restrictivamente, y ateniéndose estrictamente a los principios de taxatividad y de legalidad exigibles pues de lo contrario se caería en un voluntarismo constitucionalmente proscrito.

4. Las reales ordenanzas (Real Decreto 96/2009, de 6 de Febrero) -aplicables a la guardia civil art. 2 de las propias reales ordenanzas y real decreto 1437/2010, de 5 de noviembre-, en su artículo 28, precisan que: "para asuntos del servicio se relacionará con superiores y subordinados por conducto regular según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, que será el conducto reglamentario, salvo en los casos que esté establecido uno específico para dirigirse al órgano competente para resolver" y en su artículo 37 (como lo hacía el 47 de las anteriores), exigen a todo militar que ante alguna novedad o noticia que pueda afectar al buen funcionamiento de su Unidad, intentará remediarlo y lo pondrá en conocimiento de sus superiores mediante parte verbal o escrito, según la urgencia e importancia del hecho, cuyo fundamento radica en el conocimiento que los sucesivos Mandos deben tener de las quejas, reclamaciones o peticiones dirigidas a otros superiores, como exigencia ineludible derivada de la disciplina y jerarquización propia de la organización castrense. Y ello, tiene su protección en diversos preceptos de la ley disciplinaria sirva a título meramente enunciativo, en el campo de las faltas leves los arts. 9.3, 9.8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre.

   Consecuentemente, procede la estimación de la alegación y con ello del recurso, sin necesidad de estudiar las restantes, con la consiguiente casación de la sentencia de instancia y anulación de las resoluciones sancionadoras por no ser conformes a derecho.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.