ATS 1436/2018, 29 de Noviembre de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:13706A |
| Número de Recurso | 444/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1436/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.436/2018
Fecha del auto: 29/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 444/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LG-CA/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 444/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1436/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 29 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta), se dictó sentencia de 2 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 2832/2017, dimanante del procedimiento abreviado 644/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, por la que se condena a Inussa Balde, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de nueve euros, con un día de prisión sustitutoria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Asimismo, se acordaba fijar el término de cumplimiento de la pena de prisión impuesta en 22 meses y la sustitución del resto del tiempo de la pena de prisión por la expulsión de territorio español por tiempo de seis años.
Contra la sentencia anteriormente citada, Inussa Balde formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 30 de enero de 2018, en el recurso de apelación número 3/2018, desestimándolo en su integridad.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Inussa Balde, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Cañedo Vega, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 89.1º y 4º del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
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Aduce que la cantidad de droga intervenida era tan ínfima que la conducta enjuiciada resulta atípica. Invoca el principio de insignificancia. Indica que la cantidad de droga intervenida debe ser reducida a su pureza, aplicando el porcentaje correspondiente, y, además, el margen de error, que se suele cifrar en torno al 5%.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado Inussa Balde, el día 5 de marzo de 2016, hacia las 2:00 horas, vendió en la calle Gran Vía de Madrid a Octavio. dos envoltorios a cambio de un billete de 10 euros. Esos envoltorios contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 0,138 gramos y pureza del 27,8% el primero y de 0,147 gramos, con riqueza del 29,87%, el segundo.
El recurrente formuló esta misma alegación en la fase de apelación, recibiendo una contestación por parte del Tribunal Superior de Justicia que merece su confirmación. Se señalaba así por el Tribunal de apelación que el recurrente no impugnaba la cantidad de cocaína pura aprehendida, equivalente, en concreto, a 0,080 gramos de cocaína, por lo que, con abundante cita de esta Sala y su remisión al contenido de los Acuerdos del pleno no jurisdiccional de la Sala de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005, estimaba que la cantidad pura de droga intervenida superaba el límite de la atoxicidad establecida por el Instituto Nacional de Toxicología.
En esta fase, el recurrente añade, en respaldo de su pretensión, la aplicación del margen de error, que se suele cifrar, con carácter general, en el 5%. Aunque esta alegación no se planteó en apelación, conviene recordar cómo establece la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 587/2017 de 20 de julio) que opera ese margen.
Así, citando la previa sentencia de esta Sala número 308/2013, de 26 de marzo, decía aquella resolución: "El recurrente maneja erróneamente en una interpretación pro domo sua el margen de error que suelen contener los informes periciales de análisis de las sustancias, situado habitualmente en un "más/menos 5%". Es verdad que ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero; 911/2003, de 23 de junio; y 570/2005, de 4 de mayo). Pero ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total". Así lo especificaba la STS 993/2011, de 11 de octubre.
Aplicando esta regla, se comprueba que la sustancia intervenida, reducida a su pureza y tomando en consideración el margen de error, en su expresión más favorable al acusado, sigue superando el marco de los 0,050 gramos establecidos en los Acuerdos citados, como límite de la toxicidad de la cocaína.
Por todo ello, procede confirmar los razonamientos y la respuesta dada a la cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como segundo motivo, y con carácter subsidiario al anterior, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 89.1º y 4º del Código Penal.
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Aduce que, en las circunstancias concurrentes, la medida de expulsión fuera del territorio español sería desproporcionada. Argumenta que consta, por la documental aportada, que lleva residiendo en España desde hace muchos años. Además, denuncia que ni por el Ministerio Fiscal ni por los Magistrados de la Audiencia Provincial, se realizó un estudio concreto de sus circunstancias personales, ni de su arraigo o situación familiar.
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Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).
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El Tribunal Superior de Justicia refrendó la medida adoptada por la Audiencia, señalando que el Ministerio Público solicitó su aplicación, indicando que el acusado carecía de residencia legal en España, que no le constaba arraigo personal ni medio de vida laboral lícito, que había sido condenado por hechos graves y que, además, era reincidente.
Estas alegaciones fueron asumidas por el Tribunal Superior de Justicia, que entendía que encajaban en los criterios establecidos en el número 1º del artículo 89 para su aplicación. Indicaba, así que no constaba que el acusado tuviese familia de ninguna clase ni que hubiese persona alguna que dependiese económicamente de él, que no había acreditado que gozase de medios de vida laboral lícito y que incluso tampoco había alegado que su expulsión pudiese entrañar peligro para su vida o el sometimiento a posibles tratos inhumanos o degradantes. Asimismo, el Tribunal Superior hizo constar que se trata de una regla imperativa, que fue solicitada por el Ministerio Fiscal y debatida en el acto de la vista oral, lo que otorgó al acusado la posibilidad de defenderse de ella.
Igualmente, la valoración del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento. Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.
A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 847.1º, letra b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Comunidad de Madrid 76/2019, 7 de Mayo de 2019
...y último motivo de impugnación. Conviene a este respecto recordar la doctrina reflejada, por ejemplo, en el auto del Tribunal Supremo nº 1436/2018, de fecha 29 de noviembre. Dice así: "Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Cód......