STSJ Comunidad de Madrid 11/2018, 30 de Enero de 2018
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:104 |
| Número de Recurso | 3/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 11/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0000352
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 3/2018 frente a Sentencia dictada en autos de PA 2832/2017, de la Sección 5ª AP Madrid.
Apelante :
D. Isaac (condenado)
Procurador/a: Dª. Isabel Cañedo Vega.
Apelado :
MINISTERIO FISCAL.
SENTENCIA 11/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Inmaculada López Candela
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 30 de enero del dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 2 de octubre de 2017 la Sentencia nº 74/2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 2832/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid (DP PA 644/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"Que Isaac -mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 del de 1980 y nacional de Guinea Bissau con ordinal nº NUM001 en situación irregular en España, con antecedentes penales en cuanto condenado por la sección 5º de la Audiencia Provincial de Madrid por sentencia firme de 10 de julio del 2014 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses cuya ejecución vino en ser suspendida por un plazo de tres años y con notificación de la suspensión el 16 de marzo de 2015- el día 5 de marzo del 2016, sobre las 2.00 horas, en la C/ Gran Vía de Madrid vendió a Isidro dos envoltorios que adquiere por medio de un billete de 10 euros del que hizo entrega a Isaac y resultando que ambos envoltorios contenían una sustancia que resulto ser cocaína con un peso neto, respectivamente, de 0,138 gramos y una pureza del 27,8% en el primer envoltorio y de 0,147 gramos con una pureza del 29,87% en el segundo envoltorio.
Dicha sustancia, en total 0,08 gramos, puro de cocaína era susceptible de alcanzar al menos en el mercado ilícito un valor de 18 euros con 88 céntimos de euro; a Isaac se le ocupó 40 euros distribuido en cuatro billetes de 10 euros fruto de actividad ilícita".
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Isaac como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia, a la pena de PRISION DE DOS AÑOS y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 9 euros, con un día de prisión sustitutoria en caso de impago , así como al pago de las costas procesales.
Se acuerda el cumplimiento de VEINTIDÓS MESES de la pena de prisión impuesta y la sustitución del resto del tiempo de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional por tiempo de seis años.
Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero, y la destrucción de la sustancia estupefaciente.
Firme la presente sentencia, llévese testimonio a la ejecutoria dimanante de la causa nº 88/2013 de la que conoció este Tribunal a los efectos procedentes.
Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a derecho.
Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia intervenida y dinero ocupado, artículo 374-1 del Código Penal ".
Notificada la misma a la representación de D. Isaac , mediante escrito datado el 27 de octubre de 2017 y presentado el siguiente día 30 interpuso contra ella recurso de apelación, que articula en tres motivos: el primero, por "vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado - art. 24.2 CE -, al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad en la venta a D. Isidro de dos envoltorios de cocaína"; el segundo, con carácter subsidiario, invoca infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 CP : la conducta sería penalmente irrelevante dada la ínfima cantidad de cocaína intervenida, que no alcanzaría la dosis mínima psicoactiva; por último, aduce el recurso la infracción del art. 89 CP , en su apartado 4º, entendiendo desproporcionada la sustitución de parte de la pena por la medida de expulsión, a la vista de las circunstancias del hecho y de las personales del autor, en particular de su arraigo en España.
En su virtud, solicita de la Sala la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la Sentencia apelada y el dictado una Sentencia absolutoria.
El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en escrito de 9 de noviembre de 2017, y ello por entender, con carácter principal, que la declaración de hechos probados ha sido realizada sobre la base de una actividad probatoria suficiente - declaración de los Agentes intervinientes en los hechos-, practicada con las debidas garantías y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador, sin que a ello obste la no citación a juicio del comprador; en segundo término, precisa que la intervención de 0.08 gramos de cocaína pura supera el límite de la dosis mínima psicoactiva, cifrado, para la cocaína, en 50 mgr. (0,05 gr). Finalmente, descarta el Ministerio Público cualquier errónea aplicación del art. 89.4 CP , al no concurrir circunstancias que excluyan la expulsión por desproporcionada.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia con entrada en esta Sala el siguiente día 3 de enero de 2018-, incoándose el correspondiente rollo (DIOR 03.01.2018).
Dada cuenta a la Sala de la DIOR de 03 de enero de 2018, el 8 de enero siguiente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Susana Polo García presentó escrito absteniéndose del conocimiento de las actuaciones en base al art. 219.15ª LOPJ -vínculo matrimonial con el Magistrado que hubiera dictado la resolución a valorar en vía de recurso-; abstención que la Sala estima justificada por Auto de 18 de enero de 2018, quedando sustituida la referida Magistrada en estas actuaciones por la Ilma. Sr. Magistrada Dª. Inmaculada López Candela.
Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 30 de enero de 2018, fecha en la que tuvieron lugar (DIOR 24.01.2018).
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 03/01/2018), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
El recurso de apelación pretende infringido el derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, y estima que tal carencia tiene lugar porque la condena se sustenta en los testimonios en el plenario de cuatro agentes de Policía de los que no cabría inferir, racionalmente, la autoría del acusado, quien ha negado categóricamente haber vendido dos envoltorios con cocaína a D. Isidro . Sostiene el recurso, en este punto, que si el acusado se dedicase al tráfico de droga debería habérsele intervenido alguna bolsita con cocaína u otros estupefacientes similares a la que supuestamente vendió. Añade que es insuficiente para enervar la presunción de inocencia el testimonio de los agentes que deponen en el juicio, en ausencia del supuesto comprador, quien en ningún momento ha declarado -ni en comisaría, ni ante el Instructor, ni en el Plenario. Postula, asimismo, que no está acreditado que el dinero que se le intervino fuese fruto de su actividad ilícita. Considera que el testimonio de los Agentes de la Policía Municipal que sustentan la condena -con núms. de carné profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 - no es creíble, por contrario a las reglas de la lógica, cuando manifiestan haber visto con toda claridad la transacción de droga por dinero entre el acusado y el comprador: aduce en este sentido cuán absurdo resulta que una persona se ponga en plena calle a traficar con droga sin tomar precauciones, siendo de general conocimiento que en la calle Gran Vía de Madrid -donde acaecen los hechos- es habitual la presencia de agentes de policía realizando labores de paisano; e insiste en que resulta sorprendente que los Agentes pudiesen ver la transacción en una calle tan concurrida. Por último, se queja de la parquedad de la motivación de la Sentencia en cuanto a la motivación de la prueba en que sustenta la condena.
A tales alegatos opone el Ministerio Público, en primer lugar, que la refutación de la testifical de los Agentes no es sino una mera discrepancia con la valoración de una prueba idónea para enervar la presunción de inocencia, que adolece de cualquier sustento objetivo. En segundo término, con cita de abundante jurisprudencia, repara el Fiscal en que " no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos suelen negarse a identificar a sus proveedores por temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía con que satisfacer su propio consumo ". Medio probatorio, añade el Ministerio Público, que en todo caso ha estado a disposición de la defensa del acusado, si a su derecho hubiera convenido para contradecir el testimonio directo de los Agentes de la Policía Local, al estar plenamente filiado el comprador en el atestado.
Parámetros de enjuiciamiento.-
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