ATS, 19 de Diciembre de 2018

La representación procesal de D. Esteban presentó escrito de fecha 9 de septiembre de 2016 en el que se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Primera, en el rollo de apelación 121/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 284/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Valladolid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de octubre de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Abelardo Martín Ruiz, en nombre y representación de D. Esteban, presentó escrito ante esta Sala de fecha 15 de noviembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Mariano Muñiz Sánchez, en nombre y representación de Novo Banco, Sucursal en España, S.A. (antes Banco Espíritu Santo, S.A.) presentó escrito ante esta Sala de fecha 20 de octubre de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 22 de noviembre de 2018 la parte recurrida se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión del recurso. La parte recurrente no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión realizada por providencia de esta Sala de fecha 7 de noviembre de 2018.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Esteban, interpuso demanda contra Banco Espíritu Santo, S.A., hoy Novo Banco, Sucursal en España, S.A., en ejercicio de acción de anulación de la póliza de crédito en cuenta corriente de fecha 6 de mayo de 2010 por error en el consentimiento. Alega la parte recurrente en su demanda que firmó la póliza de crédito citada y las demás operaciones concatenadas para obtener financiación para la entidad Promociones Arroyo, S.L. y la entidad San Esteban Gestión, S.L., estando viciado su consentimiento por el error excusable de haber firmado la póliza de préstamo sin haberse fijado que se le había incluido como avalista personal de la operación cuando lo pactado con la entidad financiera era que se le excluyera de tal condición.

La parte demandada se opuso a la demanda, negando la existencia de error alguno en el consentimiento del demandante.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con base en la falta de prueba del error en el consentimiento alegado en la demanda.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que hoy es objeto de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. La sentencia de la Audiencia Provincial desestima el recurso interpuesto confirmando la sentencia de primera instancia. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba, concluye que el recurrente es un experto inversor, lo que resulta de su actividad inversora general indicada en la sentencia de primera instancia, sino de la propia relación mantenida con la entidad demandada con el fin de obtener financiación para las sociedades Promociones Arroyo, S.L. y San Esteban Gestión, S.L. con las que se conciertan diversas operaciones cercanas en sus fechas con dicho objeto, incluso con la suscripción de dos hipotecas de máximo que necesariamente hacen suponer fundadamente el conocimiento por el recurrente de la naturaleza de tales operaciones. Además, la póliza de crédito de 6 de mayo de 2010 por importe de un millón de euros no se negocia por primera vez sino que está vinculada a operaciones precedentes para financiar sus impagos. Respecto a la prueba aportada por la parte demandante sobre la existencia del error, correo electrónico remitido por la directora de sucursal bancaria, considera que no es suficiente para desvirtuar el contenido de la documentación contractual intervenida por fedatario público. Es más, la parte recurrente ni siquiera ha aportado cual fue la información que requirió de la entidad financiera y que provocó la respuesta obrante en el correo electrónico. No existe prueba de cual fue el riesgo indirecto por el que preguntó el recurrente.

Recurre en extraordinario por infracción procesal y de casación la parte demandante, D. Esteban.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único en el que, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del artículo 217 de la LEC. A lo largo del extenso motivo la parte recurrente examina varios de los documentos obrantes en autos para concluir que de los mismos resulta probada la existencia de error en el consentimiento, para, a continuación, alegar la vulneración del principio de facilidad probatoria por cuanto la entidad demandada no ha aportado el expediente bancario de la póliza impugnada que probaría la existencia del error denunciado.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1265 del Código Civil, en relación con los artículos 1281.2, 1282 y 1266 del Código Civil. Alega la parte recurrente que la infracción de tales preceptos se ha producido al haber quedado probado el error en el consentimiento prestado en relación con la condición de avalista, añadiendo que el recurrente es un contable, de avanzada edad, sin conocimientos jurídicos, y en el que firmó la póliza de crédito en atención a la confianza que tenía con la entidad bancaria sin ser informado de su inclusión en la misma como avalista personal, a cuyo fin procede a examinar las pruebas aportadas en juicio, efectuándose un análisis de la prueba documental y testifical.

En el motivo segundo se alega la infracción del artículo 1288 del Código Civil, en relación con los artículos 6, 7, 8 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Alega la parte recurrente que nos encontramos ante un contrato de adhesión en donde sus cláusulas resultan oscuras provocando que el recurrente no supiera en realidad lo que estaba firmando.

Por último, en el motivo tercero, se alega la infracción de la doctrina de los actos propios y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Señala que la declaración de la directora de la sucursal, desvirtuando el correo electrónico remitido, no debe ser valorada por este Tribunal, por ser persona directamente implicada en la operación, debiendo dicho correo electrónico ser entendido como acto propio, determinando la no consideración del recurrente como avalista al haber sido inducido a error, procediéndose a examinar la prueba documental.

Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

El recurso extraordinario ha de ser objeto de inadmisión por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

Debe recordarse que se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC comprende la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( SSTS de 1 de octubre de 2009, RC n.º 690/2005 y 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC, no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria ( SSTS de 8 de octubre de 2004, RC n.º 2651/1998 y 14 de junio de 2010, RC n.º 1101/2006).

Pues bien, aplicada tal doctrina y una vez examinado el recurso no cabe sino concluir que si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, materialmente lo que se hace es considerar suficientes los medios probatorios obrantes en autos para considerar probada la existencia de error en el consentimiento, tal y como lo demuestra la revisión de abundantes documentos del procedimiento, planteando en realidad una errónea valoración de la prueba practicada, manifestando su disconformidad la recurrente, a modo de tercera instancia, con lo concluido por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, lo que no es admisible en un recurso de naturaleza extraordinaria como el presente. A ello se añade que denunciada la vulneración del principio de facilidad probatoria, lo cierto es que confirmando la sentencia recurrida lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, basta examinar como en el recurso de apelación no se hace mención por la hoy recurrente a esa vulneración del principio de facilidad probatoria, limitándose a indicar en dicho recurso que la carga de la prueba le correspondía a la parte demandada, lo que justifica que tal extremo sea negado por la sentencia recurrida y ninguna referencia se haga a ese principio de facilidad probatoria que, reiteramos, se introduce por primera vez en el presente recurso extraordinario por infracción procesal, lo que no es admisible de conformidad con lo establecido en el artículo 469.2 LEC.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. La parte recurrente articula el escrito de interposición del recurso de casación como un escrito de alegaciones en los que se mezclan cuestiones heterogéneas y de muy variada naturaleza que hubieran requerido un tratamiento separado en motivos distintos. En concreto en el recurso de casación, además de que se alega la infracción de determinadas normas que ni siquiera fueron mencionadas en la demanda y en el recurso de apelación, se mezclan cuestiones sustantivas de diversa naturaleza con cuestiones procesales, como es la valoración probatoria o la improcedencia de tener en cuenta la declaración de un testigo por parcialidad en sus declaraciones. Es más, a lo largo del recurso no se explica con un mínimo de claridad y precisión por qué se habrían producido las infracciones denunciadas, reproduciendo el procedimiento a modo de tercera instancia, obviando la naturaleza extraordinaria de los recursos interpuestos y faltando por ello en el escrito de interposición del recurso la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado.

   A tales efectos debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación exigen una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos o alegaciones en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción. En tal sentido esta Sala, en STS 220/2017, de fecha 4 de abril de 2017, ha señalado lo siguiente: "[...] La cita como infringidas de las "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" ( art. 477.1 LEC), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. 3º) Como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener "la cita precisa de la norma infringida", sin que sea suficiente "que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo" ['...]".

   Tal y como señala la sentencia de esta Sala nº 209/2017, de 22 de marzo "[...] esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación. Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre; 957/2011, de 11 enero de 2012; 185/2012, de 28 de marzo; y 348/2012, de 6 de junio, entre otras muchas) [...]".

   Así mismo, la reciente sentencia de esta Sala n.º 398/2018, de 26 de junio, recurso n.º 3267/2015, señala lo siguiente:

   "[...] 1.- Es jurisprudencia consolidada la que afirma que el recurso de casación no es un recurso ordinario que dé paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso.

   2. - Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.

   3. - El escrito de recurso incumple estas exigencias. Tras enunciar conjuntamente los motivos de recurso y añadir a cada uno de los encabezamientos unas breves líneas que no pueden considerarse propiamente un desarrollo del motivo, en vez de desarrollar separadamente, con precisión pero de modo suficiente, cómo, por qué y en qué ha consistido cada una de las infracciones legales denunciadas en los distintos motivos, el recurrente ha realizado una extensa exposición alegatoria, desde la página 7 a la 34, común a todos los motivos enunciados, en la que se mezclan argumentos referidos no solo a las diversas infracciones denunciadas en los motivos, sino también a cuestiones fácticas y procesales.

   4. - El resultado es que en ninguno de los motivos se explica con un mínimo de claridad y precisión por qué se habría producido la infracción denunciada.

   5. - El recurso de casación no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos, como es el caso del presente recurso, en que el desarrollo argumental no se ha estructurado ordenadamente respecto de cada uno de los motivos, sino que es común a todos los motivos y mezcla argumentos de diversa naturaleza, unos sustantivos, otros procesales, unos relativos a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, otros a los hechos en que se sustenta y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba.

   6. - La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación de los recursos. No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, 146/2017, de 1 de marzo, y 151/2018, de 15 de marzo, entre otras). [...]".

2. Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. Alegado por la parte recurrente en el motivo segundo la oscuridad de las cláusulas de la póliza de crédito, así como la infracción de determinados preceptos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, afirmando que ello provocó que el recurrente no supiera en realidad lo que estaba firmando, basta examinar los escritos rectores del procedimiento para comprobar que nada se dijo al respecto en la demanda ni el recurso de apelación, introduciéndose por primera vez en el recurso de casación. Y que ello es así justifica que ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación hagan mención alguna a dicha cuestión sin que la parte hoy recurrente haya alegado la incongruencia omisiva de dichas resoluciones.

   En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93, entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre; 301/2012 de 18 de mayo; 632/2012, de 29 de octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016.

3. Porque en definitiva, a lo largo de todo el recurso, la parte recurrente parte de que ha quedado probado el error en el consentimiento prestado en relación con la condición de avalista, todo ello en contra de lo concluido por la sentencia recurrida, la cual, tras la valoración de la prueba y confirmando la sentencia de primera instancia no considera probada la existencia de tal error en el consentimiento.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.