ATS, 19 de Diciembre de 2018

La representación procesal de D.ª Camila presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada 24 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 610/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 214/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arévalo.

La representación procesal de D. Remigio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la misma sentencia.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este tribunal por término de treinta días.

Por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2016 se tuvo por personada ante esta sala al procurador D. José Ramón Couto Aguilar, en nombre y representación de D.ª Camila, en concepto de recurrente. También se tuvo por personado en concepto de recurrente al procurador D. Jesús Javier García-Cruces González, en nombre y representación de D. Remigio.

Asimismo se tuvo por personado ante esta sala a la procuradora D.ª Esperanza Tabanera Tejedor, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 n.º NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de Arévalo, en concepto de recurrida y opuesta.

Por providencia de 3 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito enviado telemáticamente, la representación de la parte recurrida formuló alegaciones solicitando la inadmisión de los recursos. Las partes recurrentes remitieron sendos escritos de alegaciones en el que se mostraban en desacuerdo de acuerdo con las posibles causas de inadmisión de sus respectivos recursos puestas de manifiesto.

Las partes recurrentes han efectuado el depósito respectivo para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

Ambas partes recurrentes formalizan sendos recursos de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, contra la sentencia dictada en segunda instancia, que trae causa de un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, que quedó fijada en cuantía inferior a 600.000 €, por lo que el cauce casacional utilizado es el adecuado.

El recurso de casación formulado por D.ª Camila se estructura en cinco motivos.

En el primer motivo se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 18.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE), en relación con el defecto constructivo consistente en el deslizamiento de las tejas de la cubierta. Se invoca la existencia de interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al desconocer la sentencia impugnada la interpretación jurídica de los plazos de garantía legal y de prescripción de la acción en pleitos por vicios de la construcción contenida en las sentencias de esta sala de 1 de julio de 2016, 27 de diciembre de 2013 y 18 de febrero de 2016. Alega la recurrente que la comunidad de propietarios tuvo conocimiento de ese concreto defecto constructivo al menos desde el día 8 de octubre de 2008, quien envió distintos burofax a la promotora demandada. Considera la recurrente que desde esa fecha pudo ejercitar las acciones para exigir responsabilidades legales a los agentes intervinientes en la construcción, iniciándose el cómputo del plazo de dos años para el ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle frente a aquellos, siendo indiferente cuál fuera la gravedad o importancia del defecto y su calificación conforme a los distintos apartados del art. 17.1 LOE.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 18 LOE e inaplicación del art. 1969 CC en relación con los daños consistentes en el deslizamiento de la cubierta. E invoca la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el carácter de daño duradero y/o permanente de dicho defecto de la construcción y sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción aunque haya de elaborarse un informe pericial, contenida en las sentencias de esta sala de 1 de julio de 2016, 31 de octubre de 2014, 14 de julio de 2010 y 13 de marzo de 2007. Alega la recurrente que el daño consistente en el deslizamiento de tejas tiene el carácter de daño permanente o duradero y no de daño continuado, y por consiguiente la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de dos años debió fijarse en octubre de 2008 por ser esa fecha aquella en la que la comunidad de propietarios tenía conocimiento del defecto constructivo.

En el motivo tercero se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 17.1, 3.1.c.3 y 18.1 LOE, en relación con el defecto consistente en la inexistencia de aislamiento térmico en la cubierta del edificio y su calificación jurídica. Se alega la existencia de interés casacional al desconocer la sentencia recurrida la correcta calificación del defecto constructivo y la interpretación jurídica de los plazos de garantía y prescripción, contenida en las sentencias de 15 de junio de 2016, 5 de julio de 2013, 27 de mayo de 2011, 19 de julio de 2010 y de 15 de noviembre de 2005. Alega la recurrente que dicho defecto no puede ser calificado como un defecto que afecte a la cimentación, los soporte, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que, además comprometa directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, lo que no ocurre y ni siquiera se afirma en el informe pericial. Afirma la recurrente que dicho defecto constructivo tiene encaje en los mencionados en la letra b) del número primero del art. 17 LOE, que tiene señalado un plazo de garantía de tres años. Fundándose el interés casacional invocado en el desconocimiento por parte de la sentencia recurrida de los plazos de garantía legal y de prescripción de la acción, contenida en la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias citadas.

En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los arts. 17.1 y 18.1 LOE, en relación con los defectos constructivos consistentes en la colocación deficiente de la teja de cubierta del edificio, la deficiente ejecución de los remates de la cubierta (borde libre de muro, encuentros con paramentos verticales y cumbrera, inexistencia de pendiente en el canalón, infracción de la NTE-QTT-18 en la solución ejecutada para las limatesas e inexistencia de ganchos en la cubierta que garanticen la seguridad de operarios durante el mantenimiento). Se invoca la existencia de interés casacional al desconocer la sentencia recurrida la correcta calificación de dichos defectos y la interpretación jurídica de los plazos de garantía legal y de prescripción en pleitos por vicios de la construcción, contenida en las sentencias de 27 de mayo de 2011, 19 de julio de 2010 y 15 de noviembre de 2005, entre otras. Alega la recurrente que los defectos mencionados fueron erróneamente calificados en la sentencia recurrida ya que la tipología de dichos defectos tiene su encaje en el art. 17.1.b) LOE por referirse a defectos de ejecución en elementos constructivos que para nada, con un plazo de garantía de 3 años a contar desde que se produjo la recepción de las obras, lo que tuvo lugar el 18 de mayo de 2006; no habiéndose exteriorizado dichos vicios dentro del referido plazo de garantía.

En el motivo quinto se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1974, párrafo primero CC. Se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 1 de julio de 2016 y 17 de septiembre de 2015, entre otras. La recurrente alega que la sentencia recurrida deja sin resolver el problema jurídico alegado por la recurrente D.ª Camila consistente en que respecto de la misma la comunidad demandante nunca se interrumpió la prescripción mediante requerimiento judicial o extrajudicial.

Formulado el recurso en los anteriores términos, no puede ser admitido por las razones siguientes:

1. Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto incurren en la causa de inadmisión de falta de acreditación e inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC) por no respetarse la base fáctica y no atender a la ratio decidendi.

   La Audiencia considera que los defectos imputados a la obra consistentes en deslizamiento de la cubierta, colocación deficiente de la teja, remates de cubierta (ejecución deficiente del borde libre del muro en el que no existe cobija que proteja el mismo, incumplimiento de la Norma Técnica de la Edificación QTT-21 en el encuentro de la cubierta con paramentos verticales, defectuosa solución del encuentro de la cumbrera, inexistencia de pendiente en el canalón que facilite la evacuación de pluviales hasta las bajantes, situándose el mismo encima de la cornisa a tope, infracción de la NTE QTT-18 en la solución ejecutada para las limatesas, inexistencias de ganchos en la cubierta que garanticen la seguridad de los operarios), y que el aislamiento térmico de la cubierta, se ha realizado de forma defectuosa, insuficiente y contraviniendo el proyecto del edificio, son vicios que afectan a la cubierta (elemento estructural) que es un elemento esencial para la vida del edificio y que van a incidir directamente en su conservación, habitabilidad, durabilidad y, en definitiva, pervivencia. Pues bien, la recurrente cuestiona la aplicación de los plazos de garantía e invoca doctrina jurisprudencial referida al cómputo de los mismos, analizando por separado los defectos que la sentencia recurrida, sin embargo ha valorado en conjunto y ha calificado como vicios incardinables en el art. 17.1.a) LOE. Por lo tanto, la discusión planteada por la recurrente en los motivos enunciados parte de hacer supuesto de la cuestión cuando parte de la afirmación de que los defectos afectan solamente a elementos constructivos y no a elementos estructurales como concluye la Audiencia Provincial.

2. El motivo quinto incurre en la causa de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) porque aunque cite norma sustantiva infringida ello se hace con carácter meramente instrumental pues lo que plantea la recurrente es exclusivamente una cuestión procesal cuál es la relativa a la congruencia de la sentencia. Cuestión que excede del ámbito del recurso de casación ya que este está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes relativas al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las cuestiones procesales entendidas en sentido amplio, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma.

El recurso de casación formulado por D. Remigio se estructura en seis motivos.

En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 18.1 LOE con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 451/2016 de 1 de julio de 2016, n.º 624/2014 de 31 de octubre, n.º 790/2013, de 27 de diciembre, que establece como dies a quo del plazo prescriptivo, el día en que pudo ejercitarse la acción, toda vez que consta acreditado cómo se conoció la aparición de defectos que luego han ido aumentando progresivamente por no ser atendidos, si bien pudo ejercitarse la acción desde el momento en que tuvo conocimiento la demandante de la presencia de daños en el edificio.

El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC) por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados. La parte recurrente fundamenta la prescripción que alega atendiendo a las siguientes fechas: el 14 de junio de 2006 se produjo la recepción del edificio; la demanda se interpuso el 9 de mayo de 2014; la comunidad de propietarios conocía los defectos desde el 2007. Sin embargo, pretende desconocer otros hechos declarados probados y otra razón decisoria por la que Audiencia llega a la conclusión de no apreciar la excepción de prescripción y que son los siguientes: (i) Los defectos que presenta la cubierta del edificio, en particular el corrimiento o desplazamiento de la misma, es un daño continuado que se incrementa con el tiempo en tanto no sea reparada la causa originaria del mismo, por lo que el plazo de prescripción ni siquiera de ha iniciado; (ii) La falta de aislamiento térmico fue puesto de manifiesto por primera vez con la elaboración del informe de fecha 15 de enero de 2013 que acompañó a la demanda interpuesta el 8 de mayo de 2014.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 17.1.a) LOE por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecidas en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 444/2013 de 5 de julio, 574/2013 de 14 de octubre, y auto 942/2014 de 25 de marzo de 2015, en cuanto la calificación de los vicios y defectos constructivos es cuestión de derecho revisable en casación establecidas en las sentencias. Y considera que se infringe dicha doctrina por cuanto el precepto citado es aplicable solo a los daños materiales causados en el edificio por vicios y defectos que afecten a la cimentación, los soportes de las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio. El motivo se desarrolla, a su vez en dos submotivos. En el primero de ellos se dice que no es el forjado inclinado del edificio (elemento estructural) el que se ha deslizado, sino las placas de fibrocemento colocadas encima de él como elemento impermeabilizante y, por ende, las tejas que se ponen sobre dichas placas, no son elementos estructurales, sino elementos impermeabilizantes y de cubrición, y por tanto el defecto ha de calificarse como defecto que afecta a los requisitos básicos de la edificación relativos a la habitabilidad y en consecuencia, con un plazo de garantía de tres años. En el segundo submotivo se denuncia el error que comete la Audiencia al confundir la falta de aislamiento térmico con la falta de aislamiento ignífugo, defecto que nadie alegó; defecto aquel que no afecta a los elementos estructurales del edificio y que no compromete directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, lo que implica que el plazo de garantía aplicable sería el de 3 años.

En el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 17.1.b) LOE por inaplicación y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo establecida en relación al mismo en las sentencias de esta sala de 31 de octubre de 2014 y 27 de diciembre de 2013.

En el motivo cuarto se denuncia la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida sobre el concepto de "daños continuados" en relación con la LOE en las sentencias de esta sala de 1 de julio de 2016, 31 de octubre de 2014, y la tradicional jurisprudencia fijada por las de 14 de julio de 2010 y 13 de marzo de 2007, distinguiendo entre el daño continuado y el daño duradero o permanente. Alega la recurrente que en el régimen de la LOE el término "producción del daño" debe entenderse como aparición, sin dilatarlo a la concreción del resultado dañoso.

En el motivo quinto se denuncia la infracción de los arts. 17.1 y 18.1 LOE en relación con los otros defectos constructivos consistentes en la colocación deficiente de la teja de la cubierta del edificio, la deficiente ejecución de los remates de cubierta (borde libre del muro, encuentros con paramentos verticales y cumbrera, inexistencia de pendiente de canalón, infracción de la NTE-QTT-18 en la solución ejecutada para las limatesas e inexistencia de ganchos en la cubierta que garanticen la seguridad de operarios durante el mantenimiento), y oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en relación al mismo en las sentencias de esta sala de 27 de mayo de 2011 y 19 de julio de 2010, por cuanto dichos preceptos son aplicables a los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a requisitos básicos de la edificación relativos a la habitabilidad como son los enunciados.

En el motivo sexto se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1974, párrafo primero CC y oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en relación al mismo en las sentencias de esta sala de 1 de julio de 2016 y 17 de septiembre de 2015.

Formulado el recurso en los anteriores términos, no puede ser admitido por las razones siguientes:

1. El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC) por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados. La parte recurrente fundamenta la prescripción que alega atendiendo a las siguientes fechas: el 14 de junio de 2006 se produjo la recepción del edificio; la demanda se interpuso el 9 de mayo de 2014; la comunidad de propietarios conocía los defectos desde el 2007. Sin embargo, pretende desconocer otros hechos declarados probados y otra razón decisoria por la que Audiencia llega a la conclusión de no apreciar la excepción de prescripción y que son los siguientes: (i) Los defectos que presenta la cubierta del edificio, en particular el corrimiento o desplazamiento de la misma, es un daño continuado que se incrementa con el tiempo en tanto no sea reparada la causa originaria del mismo, por lo que el plazo de prescripción ni siquiera se ha iniciado; (ii) La falta de aislamiento térmico fue puesto de manifiesto por primera vez con la elaboración del informe de fecha 15 de enero de 2013 que acompañó a la demanda interpuesta el 8 de mayo de 2014.

2. El motivo segundo incurre en las causas de inadmisión siguientes:

   (i) Incumplimiento de los requisitos de estructura, encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 483.2.2 LEC en relación con el art. 481.1 LEC). Tiene acordado esta sala que el escrito de interposición debe estructurarse en motivos, de forma que cada una de las infracciones que se denuncian se formule en un motivo distinto, y que en el encabezamiento se expresen la cita precisa de la norma infringida, que no podrá deducirse del desarrollo del motivo; el resumen de la infracción cometida (cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada); y la justificación de que concurre el supuesto de acceso a la casación, ya sea este el haberse tramitado el proceso en atención a cuantía superior a 600.000 euros (indicando el importe preciso de dicha cuantía), o ya sea la modalidad de interés casacional invocada, en el recurso de casación por interés casacional.

   Siendo objeto del desarrollo de cada motivo la exposición de los fundamentos del mismo ( art. 481 de la LEC), con la debida claridad y la extensión necesaria, sin incurrir en reiteraciones ni incluir cuestiones innecesarias o no relacionadas con el objeto del motivo. Es decir, la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo esta influyó en el resultado del proceso.

   Debe evitarse formular submotivos, así como estructurar el recurso como si de un escrito de alegaciones se tratase. En todo caso, ha de existir una correlación lógica entre lo expuesto en el encabezamiento, y el contenido del cuerpo del motivo.

   En el presente el motivo se estructura en dos submotivos, que se referirían a dos supuestas infracciones de la Audiencia por la calificación que hace de dos defectos constructivos que considera distintos. Lo que hubiera exigido un motivo distinto para cada uno con la consiguiente justificación del interés casacional para cada uno de ellos.

   (ii) Falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC). Tiene acordado esta sala que para acreditar el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo es necesario que se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas; debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso, una similitud con los casos de aquellas. Pues bien, esto no se cumple en el motivo segundo del recurso por cuanto en el supuesto que se analiza por esta sala en la sentencia 574/2013 de 14 de octubre los defectos constructivos que se califican no se refieren en ningún caso a la cubierta del edificio, como es el caso de la sentencia recurrida; y en el supuesto analizado en la sentencia de esta sala 444/2013 de 5 de julio, que sí hace referencia a la cubierta, en concreto al aislamiento de la cubierta, tal deficiencia es calificada de ruina funcional, calificación totalmente compatible con la que ha hecho la sentencia impugnada.

   Por lo tanto, no ha quedado acreditado el interés casacional invocado por la recurrente.

3. El motivo tercero incurre en la causa de inadmisión de Incumplimiento de los requisitos de estructura, encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 483.2.2 LEC en relación con el art. 481.1 LEC). Como ya se ha dicho más arriba, tiene acordado esta sala que el escrito de interposición debe estructurarse en motivos, de forma que cada una de las infracciones que se denuncian se formule en un motivo distinto, y que en el encabezamiento se expresen la cita precisa de la norma infringida, que no podrá deducirse del desarrollo del motivo.

   Pues bien, el recurrente no cita norma infringida en el encabezamiento del motivo, defecto que no puede considerarse subsanado por la cita de las sentencias de esta sala, ya que conforme al art. 477.1 LEC el requisito básico de todo recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, es la cita, como infringidas, de las normas "aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" ( SSTS 196/2017, de 22 de marzo, 333/2017, de 24 de mayo, 405/2017, de 27 de junio).

4. El motivo cuarto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por ( art. 483.2.4.º de la LEC) por no respetar la base fáctica de la sentencia recurrida y hacer supuesto de la cuestión.

   Es doctrina de esta sala que los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración de la prueba; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión). En el caso presente sostiene el recurrente que los daños consistentes en deslizamiento de la cubierta se conocen con exactitud desde el principio, año 2007 como se declara probado y 2009 como lo reconoce la actora en su demanda, lo único que sucedió es que la demandante no los reparó, ni interpuso demanda sino que esperó al año 2014 para interponer la demanda. Pues bien, la Audiencia a la hora de calificar los defectos que presenta la cubierta del edifico, en particular el corrimiento o deslizamiento de la misma, parte del dato que el recurrente pretende obviar, cuales es que a pesar de que se adoptaron soluciones parciales y de urgencia, no cesó, siendo un claro ejemplo, según el tribunal de apelación de daño continuado.

5. El motivo quinto incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación e inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC) por no respetarse la base fáctica y no atender a la ratio decidendi. Siendo las mismas razones las dadas respecto a los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del recurso de casación de D.ª Camila, nos remitimos a lo manifestado en el fundamento de derecho tercero apartado a) de esta resolución.

6. El motivo sexto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º) por plantear cuestiones que no afectan a la ratio decidendi. Tiene acordado esta sala que los motivos del recurso de casación deben respetar el ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( art. 477.1 LEC), lo que implica que no pueden plantearse cuestiones que no afectan a la razón decisoria. Así el recurrente pretende que se analice y revise la cuestión sobre la interrupción de la prescripción, cuando la Audiencia Provincial fundamenta el rechazo a la excepción de prescripción en que no se ha cumplido el plazo atendiendo a las fechas que considera dies a quo del mismo, sin que haya acudido al concepto de interrupción a la hora del cómputo de aquel.

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por las partes recurrentes tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a las partes recurrentes.

La inadmisión del recurso determina la pérdida de los respectivos depósitos constituidos por cada una de las recurrentes, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.