STS 990/2018, 28 de Noviembre de 2018

Con fecha 14 de enero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Con fecha 16.07.2012 se dictó sentencia por el Juzgado Social nº 11 (Autos 162/2012), confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de Diciembre 2013 , que ha devenido firme al dictarse el 17.02.2015 Auto por el Tribunal Supremo de Inadmisión Recurso de Casación.

Dichas resoluciones obran a los folios 927 a 974, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

Destacamos de la sentencia Juzgado Social nº 11 los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- D. Eduardo, presta servicios para la demandada DÉDALO OFFSET S.L.U., con antigüedad de 8-10-2002, categoría profesional de Director General y salario en Enero de 2012, ascendente a 21.176,92 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, desarrollando la prestación de servicios en las dependencias de la empresa sitas en la localidad de Pinto (Madrid).

La empresa demandada está dedicada a la impresión de productos editoriales y tiene su domicilio social, en la Ctra. De Pinto a Fuenlabrada, Km. 20,8, de Madrid, siendo socio único de la misma la empresa codemandada DÉDALO GRUPO GRÁFICO S.L., formando ambas parte del Grupo Prisa, incluidas en el denominado "perímetro de consolidación" de cuentas en el año 2010"

"SEGUNDO.- Con fecha 1-1-2008, el actor suscribió contrato de trabajo, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en el que entre otros aspectos, se reconoció al mismo "a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios, como antigüedad en la empresa, la de incorporación al grupo PRISA (Promotora de Informaciones S.A.), esto es, el 8 de Octubre de 2002", fijándose la categoría profesional de Director General de la empresa y de las divisiones de Libros y Offset, dependiendo jerárquicamente del Consejero Delegado (doc. nº 1.1) del ramo de prueba de la parte actora y doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada)".

"TERCERO.- En la cláusula cuarta del citado contrato se estableció que la retribución a percibir estaría integrada por: 1) una retribución fija para el año 2008, de 250.000 euros distribuidos en 12 pagas; y, 2) una retribución variable base para el año 2008, de 100.000 euros anuales "en función del cumplimiento de los objetivos fijados por el Consejero Delegado", añadiéndose también que "Adicionalmente y con carácter extraordinario no consolidable, se establece un mínimo garantizado de 70.000 euros" para el año 2008, "siendo abonada la retribución variable en un solo pago durante los primeros tres meses del ejercicio siguiente al que corresponda ésta", previniéndose respectos de ambos conceptos retributivos, que anualmente se procedería a su revisión aplicándose al menos, el incremento del I.P.del año anterior. En dicha cláusula se estableció también que, para el caso de incapacidad Laboral Transitoria, "la empresa abonará la diferencia entre el salario fijo y variable establecido en esta cláusula y las prestaciones que se le reconozcan hasta alcanzar el 100% de su salario total".

"CUARTO.- En dicha cláusula se estableció también expresamente que "Así mismo las partes acuerdan que para la determinación de esta indemnización se tomará como base el salario íntegro comprensivo de la retribución fija por todos los conceptos (incluyendo la retribución en especie) y de la variable establecidas en la cláusula cuarta de este contrato".

"DECIMOCUARTO.- Por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), se dictó resolución el 5-8-2010, respecto de la demandada Dédalo Offset S.L., sobre aplazamiento de la deuda contraída con la Seguridad Social, como consecuencia de la situación económico-financiera y demás circunstancias concurrentes, en el periodo comprendido entre Noviembre de 2009 a Mayo de 2010, por un importe de 937.217,50 euros, aplazamiento que quedó sin efecto mediante resolución de 23-1-2012, al no haberse cumplido (doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa demandada)".

"DECIMOSEXTO.- Por D. Isaac, se ha emitido Informe el 20-4-2012, cuyo contenido se da aquí por reproducido, que fue ratificado en el acto del juicio, en el que consta entre otros aspectos, respecto de la empresa demandada Dédalo Offset S.L., que: 1) los resultados de explotación, los resultados financieros y los resultados del ejercicio, han sido negativos en los ejercicios de 2008, 2009, 2010 y 2011, habiendo tenido la citada empresa unas pérdidas contables acumuladas entre los cuatro años de 63.073.000 euros; 2) la cifra de negocio ha disminuido desde 2008, habiendo pasado de una cifra neta de negocio en 2008, de 46.126.000 euros, a una cifra de negocio en 2011 de 23.586.000 euros; 3) el patrimonio neto de la empresa es negativo desde 2009 (12.490.000 euros), ascendiendo dicho patrimonio neto negativo en 2010 a 26.264.000 euros, pasando a tener patrimonio neto positivo en 2011 por valor de 24.557.000 euros, consecuencia de una aportación de socios; 4) las deudas con empresas del grupo y asociadas, ha sido del 95,35% del total de la deuda en 2008 y del 98,69% en 2010, no existiendo en 2011, deudas con las empresas del grupo (doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte actora)".

"DECIMOCTAVO.- La empresa codemandada PROMOTORA DE INFORMACIONES S.A. (PRISA), con domicilio social en la c/ Gran Vía nº 32 de Madrid, tiene como actividad, fundamentalmente, la relacionada con la explotación de medios de comunicación social impresos y audiovisuales, la participación en sociedades y negocios y la prestación de toda clase de servicios, siendo la sociedad cabecera de un grupo de entidades dependientes, negocios conjuntos y empresas asociadas que se dedican a actividades diversas y constituyen el Grupo Prisa, estando obligada a elaborar además de sus cuentas anuales, cuentas anuales consolidadas del Grupo, formando parte el citado Grupo Prisa, las codemandadas Dédalo Offset S.L.U., Dédalo Grupo Gráfico S.L. y PRISAPRINT S.L".

El Fallo expresa:

"Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por las empresas demandadas Promotora de Informaciones S.A. (PRISA) y Prisaprint S.L., desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la empresa Dédalo Grupo Gráfico S.L., y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eduardo contra DÉDALO OFFSET S.L.U., DÉDALO GRUPO GRÁFICOS, S.L., PROMOTORA DE INFORMACIONES S.A. (PRISA) Y PRISAPRINT S.L., en reclamación sobre extinción de la relación laboral, debo declarar y declaro extinguida la relación laboral existente entre el demandante y la empresa demandada Dédalo Offset S.L.U., con efectos de la fecha de la presente sentencia, condenando solidariamente, a dicha empresa y a la empresa codemandada Dédalo Grupo Gráfico S.L., a estar y pasar por la citada declaración, así como a abonar al actor la cantidad de 358.398,45 euros por el concepto de indemnización, con absolución de la codemandadas Promotora de Informaciones S.A. (PRISA) y Prisaprint S.L".

En su Fundamento de Derecho Segundo se recoge : "...no habiendo devengado cantidad alguna como retribución variable desde 2009, en que percibió 100.000 euros correspondientes al año anterior, y desde esa fecha no se ha abonado a ningún directivo de la empresa retribución variable...".

"...ha resultado probado que el demandante únicamente percibió la retribución variable, en el años 2009, sin haber percibido cantidad alguna por tal concepto, con posterioridad, ni conste que se hubiere devengado la misma, habida cuenta que la citada retribución por su propio carácter, se hace depender del cumplimiento de determinados objetivos empresariales y, no obstante no constar la fijación de los mismos por el Consejero Delegado en los términos fijados en el contrato, ha de considerarse que los mismos y por ende, el devengo de retribución variable, devinieron a partir del año 2009, de imposible cumplimiento por la empresa habida cuenta los resultados económicos negativos obtenidos por la demandada, debiendo por ello tomarse en consideración a los efectos de la fijación de la indemnización pactada en el contrato, la retribución fijada como módulo a tal efecto en la mencionada cláusula cuarta, devengada por el demandante como retribución fija..."

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Fundamento de Derecho Sexto señala:

"También interesa el recurrente que se tenga en consideración a la hora de fijar la indemnización que le corresponde percibir por la extinción de su contrato de trabajo que se tenga en cuenta la variable base prevista en la estipulación cuarta de su contrato en el apartado b) , que establece una retribución variable base de 100.000 euros anuales que debe ser añadida a la suma de su retribución salarial total a efectos de obtener, de esta suma, la indemnización correspondiente.. Esta cuestión está razonada y argumentada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia teniendo en especial consideración la situación de graves pérdidas de la que estaban afectadas las empresas DÉDALO OFFSET SL y DÉDALO GRUPO GRÁFICO SL. que le llevó a iniciar un E.R.E. en abril de 2012. De hecho, había sido objeto de reclamaciones por la F.G.S.F por que no abonaba puntualmente las cotizaciones pertinentes.

También se argumenta que desde el año 2009 el actor no había devengado cantidad alguna como retribución variable en que percibió 100.000 euros correspondientes al año anterior 2008. Desde esa fecha no se ha abonado a ningún directivo de la empresa retribución variable dada la mala situación económica de la empresa. Lo que es un motivo objetivo y razonable y no se puede modificar el significado sustantivo y literal del concepto VARIABLE porque a continuación se añada BASE. Si es variable, que es lo esencial, dependerá de los resultados, así mismo variables, de la sociedad. Que la cifra de 100.000 euros /año sea BASE no significa como pretende el recurrente que sea FIJA y OBLIGATORIA en todas circunstancias.. Y las circunstancias económicas de la empresa desde el año 2009 han variado de forma tal que se ha visto obligada en abril de 2012 a iniciar un expediente de regulación de empleo y no pude atender sus obligaciones con la Seguridad Social. No incluir las 100.000 euros/año de VARIABLE BASE en la retribución salarial del actor desde el ejercicio 2009 se aviene lógica y razonablemente con la situación de la empresa como acertadamente ha resaltado la juzgadora " a que" En este particular no se puede estimar el recurso formulado".

El Auto del Tribunal Supremo de inadmisión del recurso de casación sienta:

"La segunda cuestión no acogida por el Tribunal Superior es lo que se trae a esta casación unificadora. Al respecto la Sala de suplicación indica que interesa el recurrente se tenga en consideración a la hora de fijar la indemnización que le corresponde percibir por la extinción de su contrato de trabajo lo previsto en la estipulación cuarta de su contrato, que en el apartado b), establece una retribución variable base de 100.000 euros anuales, lo que debe ser añadido a la suma de su retribución salarial total a efectos de obtener, de esta suma, la indemnización correspondiente. El Tribunal Superior remite a lo razonado por la sentencia de instancia, en la que se ha tenido en especial consideración la situación de graves pérdidas de la que estaban afectadas las empresas DÉDALO OFFSET SL y DÉDALO GRUPO GRÁFICO SL, que llevó a iniciar un ERE en abril de 2012; habiendo sido objeto de reclamaciones por la Seguridad Social porque no abonaba puntualmente las cotizaciones pertinentes; y desde el año 2009, en que percibió 100.000 euros correspondientes al año anterior, 2008, el actor no había devengado cantidad alguna como retribución variable; y desde esa fecha tampoco se ha abonado a ningún directivo de la empresa retribución variable dada la mala situación económica de la aquélla. Lo que es un motivo objetivo y razonable y no se puede modificar el significado sustantivo y literal del concepto variable porque a continuación se añada base; si es variable, que es lo esencial, dependerá de los resultados, así mismo variables, de la sociedad. Que la cifra de 100.000 euros/ año sea base no significa, como pretende el recurrente, que sea fija y obligatoria en todas circunstancias. Y las circunstancias económicas de la empresa desde el año 2009 han variado de forma tal que se ha visto obligada en abril de 2012 a iniciar un expediente de regulación de empleo y no pude atender sus obligaciones con la Seguridad Social. No incluir las 100.000 euros/año de variable base en la retribución salarial del actor desde el ejercicio 2009 se aviene lógica y razonablemente con la situación de la empresa".

SEGUNDO.- El Juzgado Social nº 32 dictó sentencia el 23.05.2011 (Autos 813/2010) cuyo fallo expresa:

"Que con estimación parcial de la demanda presentada por Eduardo contra PROMOTORA DE INFORMACIONES SA, PRISAPRINT S.L, DÉDALO GRUPO GRÁFICO S.L, DÉDALO OFFSET S.L debo condenar y condeno a todas las codemandadas de forma solidaria a abonar al actor por diferencias de no aplicación del IPC del 2009 de los meses de enero a abril 2010 la cantidad de 676 euros más 67,60 de interés por mora. Y absolver y absuelvo a tales codemandadas del resto de peticiones deducidas en su contra".

Recurrida en Suplicación se dictó sentencia que ha devenido firme por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25.07.2013 con el siguiente fallo:

"Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Eduardo contra sentencia dictada el 23.05.2011 por el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid , en autos 813/2010, y, con revocación parcial de la misma, debemos condenar y condenamos a PROMOTORA DE INFORMACIONES, S.A, DÉDALO GRUPO GRÁFICO, SL, DÉDALO OFFSET, S.L y PRISAPRINT, S.L, a abonar al actor de forma solidaria la cantidad de 101.571 euros, más el 10% de interés por mora, importe del que se descontará la cantidad que ha sido objeto de condena en la instancia. Desestimamos los recursos de suplicación formulados por PROMOTORA DE INFORMACIONES, S.A y PRISAPRINT, S.L contra la referida sentencia. A la consignación y el depósito se les dará su destino legal. Cada una de las empresas recurrentes abonará al letrado que impugnó los recursos 400 euros en concepto de honorarios profesionales".

Dichas sentencias obran en autos (folio 61 y ss) cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- El 18.10.2012 fue registrada demanda judicial en reclamación de cantidad, frente al grupo de empresas codemandadas, por los conceptos:

. Variable 2010, 2011 y 2012 (hasta 16.07.2012)

. Retrasos aumento IPC.

. Salarios pendientes (Desde 30.05.2012 a 16.07.2012)

. Vacaciones (30.05.2012 a 16.07.2012)

Por importe total de 319.746,01 € (folio 5).

El juicio señalado para el 04.06.2014 se suspendió para ampliación de demanda frente a la administración concursal de DÉDALO OFFSET, S.L.U.

El 08.09.2014 fue registrado escrito de aclaración en los términos que recogen los documentos que obrantes a los folios 117 a 211 se dan íntegramente por reproducidos.

El juicio señalado para el 24 de septiembre 2014 se suspendió por concurrir litispendencia con respecto al recurso de Casación para Unificación de Doctrina 1608/2013 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

El 16.11.2015 se suspende de nuevo para que en plazo de cuatro días se aclaren las cantidades, desistiendo la actora de la codemandada DÉDALO PRINT, S.L.

El escrito de aclaración fue registrado el 20.11.2015 y el juicio señalado en la fecha fijada el 12.01.2016.

CUARTO.- DÉDALO OFFSET, S.L.U fue declarado en concurso de acreedores por Auto dictado Juzgado Mercantil nº 10 de Madrid de 03.10.2012 nombrándose administrador concursal a la codemandada Dña. Sonia.

QUINTO.- Con fecha 10.09.2012 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 25.09.2012 sin avenencia.

Al acto del juicio comparecieron las codemandadas PROMOTORES DE INFORMACIONES, S.A, PRISAPRINT, S.L, DELALO OFFSET, SLU y DÉDALO GRUPO GRÁFICO S.L; así como la administración concursal de DÉDALO OFFSET SLU.

Tampoco compareció el FOGASA demandado.

SEXTO.- En el acto del juicio admitió el Grupo de empresas codemandadas adeudar el incremento IPC de 2011 por importe de 10.246,23 €. Incremento IPC 2012 por importe de 4.479,43 € y vacaciones (4 días) por importe de 3.239,76 €.

A dichos conceptos y cuantías mostró su conformidad la parte actora".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por. Eduardo frente a PROMOTORA DE INFORMACIONES S.A (PRISA), PRISAPRINT, S.L, DÉDALO GRUPO GRÁFICO SL, DÉDALO OFFSET SLU, Administración Concursal INSOLVENCY AND LEGAL SLP y FOGASA debo condenar y condeno a abonar de forma solidaria a las empresas codemandadas con el concurso del Administrador Concursal INSOLVENCY AND LEGAL SLP al demandante la cantidad de 17.965,42 € sin el 10 % de interés legal de mora.

Igualmente se absuelve a la codemandada FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dada su falta de legitimación pasiva ad causam y sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Eduardo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2016, en la que consta el siguiente fallo:

"Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Enrique de Antonio Viscor, en nombre y representación de D. Eduardo contra sentencia dictada el 14-1-2016 por el Juzgado de lo Social número 9 de Madrid, en autos núm. 1219/2012, y con revocación parcial de la misma, debemos declarar y declaramos que sobre la cantidad reconocida en el fallo de instancia (17.965,42 euros), ha de aplicarse el interés legal del 10% por mora, por lo que así mismo debemos condenar y condenamos a PROMOTORA DE INFORMACIONES S.A (PRISA), PRISAPRINT, S.L, DÉDALO GRUPO GRÁFICO SL, DÉDALO OFFSET SLU, Administración Concursal INSOLVENCY AND LEGAL SLP a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia".

Por la representación de D. Eduardo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas, para 1º motivo, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de septiembre de 2011, Rec. 2920/11; para 2º motivo la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 11 de noviembre de 2003, Rec. 986/2003; y 3º motivo, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 19 de julio de 2000, rec. 316/2000.

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la desestimación del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- Constituye el objeto del presente recurso de casación unificadora determinar si una sentencia anterior y firme por la que se establece que la retribución variable no forma parte de la indemnización derivada de la extinción del contrato ex artículo 50 ET, al considerar que tal retribución era inexistente, despliega efectos de cosa juzgada positiva respecto de una reclamación salarial posterior en la que se reclama la retribución variable; todo ello en las circunstancias que se desprenden del análisis de la sentencia recurrida que inmediatamente se efectuará.

2. - La representación legal de D. Eduardo ha formulado el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de junio de 2016, dictada en el Recurso 312/2016 que estimó en parte su recurso contra la sentencia de instancia que, a su vez, había estimado su demanda en reclamación de cantidad.

   El trabajador con antigüedad de 2002 y categoría de Director General prestaba servicios para Dédalo Offset, S. L. U., de la que Dédalo Grupo Gráfico, S. L., es socio único y ambas integran el Grupo PRISA. El trabajador firmó en 2008 un contrato en el que se determinaba que la antigüedad era la de 2002, también a efectos indemnizatorios. En su cláusula cuarta fijaba un sistema de retribución y su cuantía para 2008, que consistía en una retribución fija y otra variable, en función del cumplimiento de objetivos, de 100.000 euros anuales y respecto de ambas se decía que anualmente se procedería a su revisión aplicándose al menos el incremento del IPC del año anterior. Así mismo se acordaba que ambos conceptos salariales se considerarían a efectos indemnizatorios. El relato fáctico da cuenta de la situación económica negativa de la empresa a través de diversos indicadores y de su situación de concurso declarado por auto el 3 de octubre de 2012. El 16 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid se dictó sentencia resolviendo la relación laboral ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y en ella se señalaba que en la indemnización no había lugar a computar la retribución variable pactada, pues el trabajador sólo la había recibido en 2009, 100.000 euros correspondientes al año anterior, y desde esa fecha ningún directivo de la empresa había percibido la retribución variable. La sentencia consideró que a efectos de indemnización sólo cabía computar la retribución fija. Esta sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 4 de diciembre de 2013 y el recurso de casación contra la misma fue inadmitido por Auto de esta Sala de 17 de febrero de 2015.

   El trabajador presentó demanda en reclamación de cantidad el 18 de octubre de 2012, entre otros conceptos, por el variable de 2010, 2011 y 2012, hasta el 16 de julio de 2012. El juicio no se celebró hasta 12 de enero de 2016 por diversas circunstancias especificadas en el relato fáctico. La sentencia de instancia estimó en parte la pretensión y condenó solidariamente a las empresas al pago de una cantidad que no incluía ni el 10% en concepto de mora ni la cuantía correspondiente a la retribución variable solicitada. Dicha sentencia consideró que resultaba aplicable la excepción de cosa juzgada al haberse excluido de la indemnización dichos conceptos en virtud de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid de 16 de julio de 2012, confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 4 de diciembre de 2013 y que había devenido firme al ser inadmitido el recurso de casación unificadora contra ella.

   La sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia, salvo en lo relativo al interés por mora. La sentencia argumentó que si en procedimiento anterior, aunque con objeto diferente, se había enjuiciado sobre la procedencia de integración en el salario computable para determinar la indemnización de la retribución variable, tal punto del litigio despliega plenamente los efectos de cosa juzgada sobre la presente controversia.

3. - Se da la circunstancia de que el actor, en otro procedimiento, había formulado demanda en reclamación de la cantidad de retribución variable del año 2009, entre otros conceptos, que le fue desestimada en la instancia. No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Madrid en sentencia de 25 de julio de 2013 condenó a las empresas demandadas a abonar al trabajador, hoy recurrente, la retribución variable de 2009.

1.- El recurso plantea tres motivos de casación, el primero "en relación con la identidad de objeto necesaria para apreciar cosa juzgada", el segundo "respecto a la doctrina que declara que debe producirse la cesión de la cosa juzgada material ante la vulneración de un derecho fundamental cuando la justificación radica en el hecho de una sentencia firme" y el tercero "en relación con la no aplicación de la cosa juzgada respecto de la sentencia firme dictada en relación con el variable de 2009".

Como quiera que el recurrente seleccionaba varias sentencias de contradicción para los dos primeros motivos, fue requerido para que seleccionase sólo una, lo que, efectivamente, realizó. Sin embargo, aprovechó tal escrito en el que seleccionaba las sentencias de contraste para añadir una que "en relación con el derecho al variable que se reclama" se invoca como contradictoria una cuarta sentencia, que resulta ser la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de julio de 2013, que es aquella que reconoció su derecho al variable de 2009, reseñada en el apartado 3 del punto anterior. Este motivo no consta ni en preparación ni en formalización del recurso, razón por la que debe ser inadmitido por extemporáneo, dado que no puede entenderse que la contestación de la recurrente a la providencia que le insta a seleccionar de entre las sentencias invocadas, abra una oportunidad para introducir motivos de contradicción ni sentencias de contraste no citadas en la preparación del recurso. Concurre respecto de este motivo un defecto en la preparación del recurso pues nada hay en el mencionado escrito sobre el núcleo de contradicción entre las sentencias comparadas referido a este motivo, carencia que constituye un defecto que no puede subsanarse en la contestación a la providencia de selección.

2. - Antes de entrar a examinar los diferentes motivos hay que señalar que la Sala observa que la formulación de los dos primeros motivos podría evidenciar una descomposición artificial de la controversia en la medida que, en ambos, se aprecia una identidad material absoluta, pues debatiéndose únicamente sobre el efecto positivo o no de la cosa juzgada respecto de la sentencia que resolvió la extinción indemnizada del contrato, se han introducido en el recurso dos temas de contradicción para poder designar dos sentencias de contraste. Tal proceder es inadecuado, según la doctrina de esta Sala, porque no puede desconocerse la unidad de la cuestión debatida para introducir diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario. Ello hubiera aconsejado, de acuerdo con nuestra doctrina, requerir a los recurrentes para que optaran por una de las dos sentencias. No obstante, entiende la Sala que dado el momento procesal en que nos encontramos, no es oportuno hacer ya el requerimiento, y procede, en mérito al principio de celeridad que inspira el proceso social ( art. 74.1 LPL), pronunciarse sobre ambas ( STS 20 julio 2004, Rcud. 540/2003).

1.- El recurrente aporta para el primer motivo de contradicción la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de septiembre de 2011, Rec. 2920/11.

Consta en la misma que un trabajador, con funciones de dirección, que era retribuido, junto con una parte fija, con un 30% de variable, fue despedido por motivos disciplinarios con reconocimiento por parte de la empresa de su improcedencia, El trabajador había comenzado a prestar servicios en 2006 y en diciembre de dicho año percibió una cantidad en concepto de retribución variable. En dicho año el Director de la Delegación de Cataluña fijó los objetivos individuales a alcanzar por el actor en los que las ventas producidas era sólo uno de los factores a tener en cuenta. En octubre de 2007 se fijaron los objetivos para la Delegación de Cataluña. El despido, producido en julio de 2008, fue impugnado y tras la estimación en instancia, el Tribunal Superior de Justicia revocó la sentencia y declaró que la indemnización no tiene que incluir la retribución variable hasta el 30%, al no estar fijados los objetivos y no constar su devengo y el recurso contra dicha sentencia en casación unificadora fue inadmitido en septiembre de 2010. En junio de 2008 el trabajador interpuso demanda en reclamación de cantidad por el variable debido. La sentencia de instancia, dictada en enero de 2011, estimó la excepción de cosa juzgada y no entró en el fondo.

La sala de suplicación, tras diferenciar el efecto positivo y negativo de la cosa juzgada, considera que la pretensión actual está bajo los efectos de la primera, porque no hay identidad de procesos y pretensiones entre la reclamación por despido y la de cantidad. Indica que por ello el motivo debió articularse por la vía de la nulidad previsto en el entonces artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, pero finalmente determina que, en efecto, ha de anularse la sentencia de instancia por haber aplicado el efecto negativo de la cosa juzgada, cuando correspondía el positivo, pues se trataba de procedimientos distintos. Y anula la sentencia advirtiendo de que el Juez a quo deberá tomar en consideración el hecho prejudicial de la sentencia por despido y dictar una nueva resolución en que entre sobre el fondo de la pretensión de la parte actora.

2. - Aunque, aparentemente, pueda parecer que nos encontramos ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales que dan lugar a respuestas judiciales contradictorias, un atento examen de la sentencia referencial evidencia que ambas sentencias comparadas contienen la misma doctrina. En efecto, ambas reconocen la existencia del efecto positivo de la cosa juzgada respecto de la improcedencia del abono de la retribución variable pactada. La única diferencia entre la referencial y la recurrida se refiere al alcance procesal que otorgan a dicho efecto positivo, pues mientras la recurrida desestima la pretensión aplicando directamente tal efecto positivo, la referencial -tras afirmar su procedencia- repone actuaciones para que sea el órgano judicial de instancia quien aplique la excepción procesal. Pero ello es indiferente para el resultado final del pleito y, especialmente, para la inexistencia de contradicción, ya que ambas sentencias consideran probado que las resoluciones anteriores firmes habían establecido la improcedencia del abono de la retribución variable y que tal decisión debe provocar el efecto positivo de la cosa juzgada respecto de las reclamaciones salariales que contemplan con la inevitable consecuencia de la desestimación de la reclamación de la retribución variable en ambos casos. Consecuentemente nada hay que unificar puesto que ambas sentencias comparadas contienen la misma doctrina.

1.- Para el segundo motivo, dedicado al examen de la "doctrina que declara que debe producirse la cesión de la cosa juzgada material ante la vulneración de un derecho fundamental cuando la justificación radica en el hecho de una sentencia firme", la recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede de Burgos-, de 11 de noviembre de 2003 (Rec. 986/2003).

La sentencia contempla un supuesto en el que un trabajador sufrió un accidente respecto del que el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con la consecuencia de que las prestaciones resultantes se incrementasen en un 30% con cargo a la empresa. La demanda de ésta impugnando la citada resolución fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 2 de abril de 2003. Con posterioridad, el trabajador reclamó el incremento del recargo hasta el 50%, demanda estimada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos que desestimó la excepción de cosa juzgada invocada por la empresa. que fue confirmada por la sentencia traída aquí de contraste por entender que, en el primer proceso, únicamente se ventiló la procedencia o no del recargo, única cuestión suscitada por la demandante; mientras que en el segundo proceso la cuestión debatida era si procedía o no el incremento del recargo.

2. - La comparación entre ambas sentencias evidencia que no concurre la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS. Así, de una parte, en la recurrida se reclama una retribución variable pactada contractualmente, mientras que en la referencial el objeto del pleito es el incremento o no del porcentaje en el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Por otra parte, el debate acerca de la concurrencia o no de la cosa juzgada se presenta de forma radicalmente distinta ya que en la sentencia recurrida se examina el efecto de la cosa juzgada positiva por la concurrencia de las previsiones del artículo 224 LEC; mientras que en la referencial el debate giró sobre la concurrencia o no del efecto negativo de la cosa juzgada que se deniega. Ello impide que pueda apreciarse la contradicción aún sobre el alcance del efecto de cosa juzgada pues son distintas las circunstancias y los debates planteados en las sentencias comparadas.

1.- Para el tercer motivo, sobre la no aplicación de la cosa juzgada respecto de la sentencia firme que reconocía el derecho al variable de 2009, la recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de julio de 2000.

Al respecto deben destacarse dos circunstancias: la primera que el parco enunciado de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción se efectúa no sobre la sentencia aportada de contraste sino respecto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de julio de 2013 (que fue la que estimó la reclamación de los incentivos de 2009). Sentencia ésta que no fue citada ni en el escrito de preparación ni en el de formalización del recurso. La segunda circunstancia radica en que el motivo de casación examinado ha de considerarse una cuestión nueva, pues en absoluto la consideración de cosa juzgada respecto de dicha sentencia integró el debate de suplicación que, en efecto, únicamente la nombra.

2. - Por tanto, se constata, respecto de este motivo, por una parte, falta de contenido casacional, en la medida en que se trata de una cuestión nueva que no fue planteada ni debatida en la instancia. Es reiterada la doctrina de esta Sala (STS nº 51/2016, de 30 de marzo, entre otras) que la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( artículo 216 LEC), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del artículo 24 CE. En efecto: si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; además, si conforme a aquella naturaleza extraordinaria del recurso de casación para la unificación de la doctrina, el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y si, conforme al referido derecho fundamental de defensa, la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente quedan impedidas al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (Entre otras: SSTS de 21 de mayo de 2015, rco 257/14 y de 25 de mayo de 2015, rcud 2150/14).

Por otra parte, el motivo adolece de falta de relación precisa y circunstanciada porque a pesar de invocar una sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, hace el análisis de comparación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que reconoció al actor el derecho al variable de 2009.

En virtud de cuanto se lleva expuesto, de conformidad con el preciso informe del Ministerio Fiscal, concurren en los tres motivos del recurso las respectivas causas de inadmisión reseñadas que, en este trámite procesal de sentencia, devienen en causas de desestimación, lo que comporta la confirmación de la sentencia recurrida, sin que, por imperativo legal, haya lugar a pronunciarse sobre costas.