ATS, 12 de Diciembre de 2018

La representación procesal de D. Sebastián y D. Segundo presentó el día 12 de julio de 2016 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 7/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 771/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de julio de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de D. Sebastián y D. Segundo, presentó escrito ante esta Sala de fecha 30 de julio de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, presentó escrito ante esta Sala de fecha 17 de septiembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 17 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 30 de octubre de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2018 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2018.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Sebastián y D. Segundo, interpuso demanda contra Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, en ejercicio de acción de nulidad por error en el consentimiento respecto de las aportaciones financieras subordinadas AFS Eroski que fueron adquiridas en el año 2007. Subsidiariamente solicita la acción de anulabilidad por error en el consentimiento respecto de dichas aportaciones. Y subsidiariamente la de resolución contractual por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios. Dichas aportaciones subordinadas fueron adquiridas el 26 de octubre de 2007, adquiriendo 6.600 títulos, reclamando en el presente procedimiento únicamente respecto de los 2.200 títulos de los que siguen siendo titulares y cuyo valor nominal es de 60.041,17 euros.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 7.898, 3 euros, menos los intereses percibidos por los demandantes por las AFSE. Dicha resolución desestima la acción de nulidad por error en el consentimiento en tanto que dicho defecto determina la anulabilidad del contrato y no su nulidad radical. En cuanto a la anulabilidad por error en el consentimiento es igualmente rechazada por cuanto afectando el elemento viciado, el consentimiento, a la totalidad del contrato, 6.600 AFSE, no puede predicarse la validez de la compra de 4.400 títulos y nulidad de la compra de 2.200 títulos, con lo que la pretensión de la demanda, tal y como está planteada, no puede prosperar. Por último, en cuanto al incumplimiento de los deberes de información por la entidad financiera demandada, tras el análisis de la prueba, concluye que ha quedado probado que esta última no cumplió con sus obligaciones de informar a los demandantes de una manera clara, correcta y precisa de los riesgos del producto, debiendo indemnizar por los daños y perjuicios sufridos, daños que cifra en la cantidad de 7.898, 3 euros, resultado de restar a la inversión inicial, 173.562,73 euros, el importe obtenido por las sucesivas ventas, 112.916,95 euros y el valor de los rendimientos obtenidos por la tenencia de los títulos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, impugnándose la sentencia por la parte demandada, lo que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Quinta, de fecha 20 de mayo de 2016, la cual desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante. así como la impugnación efectuada por la demandada, confirmando la sentencia de primera instancia. Al igual que esta última rechaza la nulidad absoluta del contrato por considerar que la normativa sobre el mercado de valores no tiene carácter imperativo. Igualmente rechaza la nulidad relativa por error en el consentimiento en tanto que al afectar a un elemento esencial del contrato, el consentimiento, no siendo posible declarar la validez de parte del contrato y la anulación de la otra parte cuando ambas partes carecen de sustantividad propia. Por último, en cuanto al importe de la indemnización confirma la fijada por la sentencia de primera instancia, considerando que debe restarse de la indemnización los rendimientos obtenidos por la tenencia de los títulos.

Contra esta sentencia se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 6.3, 7 y 1258 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A tal fin cita como opuestas a la recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, de fecha 21 de mayo de 2015, la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, de fecha 8 de octubre de 2013, el Pleno de las Audiencias Provinciales de Galicia para unificar criterios de 4 de diciembre de 2013 y la STJUE de 6 de octubre de 2009.

Argumenta que la sentencia recurrida infringe la doctrina señalada al concluir que no procede la nulidad radical del contrato por contravención de normas imperativas y prohibitivas.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265, 1266 y 1300 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A tal fin cita como opuestas a la recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Quinta, de 27 de noviembre de 2015, la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Tercera, de fecha 14 de abril de 2016, la sentencia de Pleno de esta Sala de fecha 9 de mayo de 2013 sobre el concepto de nulidad parcial, así como la sentencia de esta Sala de fecha 6 de junio de 1997, relativa a la pérdida sobrevenida de parte del objeto del contrato.

Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe las doctrinas expuestas al concluir que no procede la anulabilidad de parte del contrato por error en el consentimiento.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1101 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 20 de marzo de 2013, 10 de julio de 2015 y 9 de julio de 2015.

Indica la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe la doctrina que constituye fundamento del interés casacional alegado en la manera de calcular el importe de la indemnización, afirmando que los rendimientos no han de ser restados del importe de la misma.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del artículo 218.1 denunciando la incongruencia de la sentencia recurrida al haber alterado la causa de pedir establecida en la demanda.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC, se denuncia la infracción del artículo 24 de la CE con base en la existencia de una valoración arbitraria e ilógica de la prueba en cuanto a la determinación del importe de la indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Atendido a lo alegado en el motivo primero del recurso debe tenerse en cuenta la sentencia de esta Sala 716/2014, de 15 de diciembre, la cual razonó por qué la infracción de los deberes de información no determinan la nulidad de pleno de derecho de los contratos sobre productos complejos y declaró:

   " [...] La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC.

   "Conforme al art. 6.3 CC, "(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

   "Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

   "Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC) [...]".

   Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias 380/2016, de 3 de junio, y 731/2016, de 20 de diciembre.

   La sentencia de apelación aplica expresamente esta doctrina lo que determina que se produzca una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012, entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011, 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013, recurso n.º 1162/2012, y de 21 de enero de 2014, recurso n.º 285/2013), pues la afirmación de que la normativa sobre el mercado de valores no tiene carácter imperativo, no dando lugar a la nulidad absoluta del contrato, no contradice el criterio de esta Sala.

2. Otro tanto ocurre con lo alegado en el motivo tercero en tanto que suscitado en el mismo la cuestión relativa a si debe minorarse o no la indemnización por daños y perjuicios con la suma de los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato, tal cuestión ha sido resuelta por esta Sala en la reciente sentencia n.º 81/2018, de 14 de febrero, recurso n.º 2411/2015, la cual establece lo siguiente:

   "[...] 1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, que:

   " Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

   "Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"".

   2. - En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

   3. - Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

      Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

   4. - La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta a lo expuesto, por lo que no infringe los arts. 1106 y 1107 CC, máxime respecto de este último cuando no se ha declarado probado que la demandada actuara con dolo.

      No se aprecia que la solución adoptada deba ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y en segundo término, porque el daño económico sufrido por la adquirente, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.

   5. - Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

      La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

      En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte.

   6. - En consecuencia, el recurso de casación debe ser desestimado. [...]"

      La sentencia recurrida aplica la doctrina establecida por esta Sala en la materia y a la que acabamos de hacer referencia con la consecuencia de que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 /2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala en la materia.

3. En cuanto al motivo segundo tampoco puede ser objeto de admisión al no acreditar el interés casacional alegado. Habiéndose sustanciado el procedimiento como de cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Y ello es así porque se citan como opuestas a la recurrida dos sentencias de Audiencias Provinciales, a saber, la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Quinta, de 27 de noviembre de 2015 Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Tercera, de fecha 14 de abril de 2016, además de que las mismas proceden de Secciones distintas de la Audiencia Provincial de Vizcaya, no se contraponen a ellas otras dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico entre si y dispar del anterior, no cumpliendo por ello el presupuesto que este interés casacional comporta.

   En cuanto a la sentencia de Pleno de esta Sala de fecha 9 de mayo de 2013 la misma versa sobre una cuestión claramente distinta a la aquí examinada, a saber, las condiciones generales abusivas y las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios. A ello se añade que en dicha sentencia se afirma que la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia, con lo que, en cualquier caso, la sentencia recurrida no se apartaría de lo afirmado por esta Sala, pues la misma señala la imposibilidad de declarar la anulación parcial del contrato en tanto que al afectar a un elemento esencial del mismo, el consentimiento, no es posible declarar la validez de parte del contrato y la anulación de la otra parte cuando ambas partes carecen de sustantividad propia. Pero es que, además, la parte recurrente se limita a reproducir determinados fragmentos del contenido de dicha resolución, obviando otros, y sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencia con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

   Y en cuanto al sentencia de esta Sala de fecha de fecha 6 de junio de 1997, relativa a la pérdida sobrevenida de parte del objeto del contrato, además de que se cita un solo sentencia cuando el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere la cita de dos o más sentencias de esta Sala con un criterio jurídico coincidente, lo cierto es que dicha resolución, nuevamente, viene referida a un supuesto de hecho claramente diverso al aquí examinado, a saber, restitución a una comunidad hereditaria fincas que han venido a ser reivindicables al haber sido enajenadas a terceros protegidos por la fe pública registral. Del mismo modo la parte recurrente se limita a citar parcialmente dicha resolución pero sin explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la sentencia recurrida en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida.

   En cualquier caso el interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.