STS 1689/2018, 29 de Noviembre de 2018
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2018:4098 |
| Número de Recurso | 2037/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1689/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 1.689/2018
Fecha de sentencia: 29/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2037/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 27/11/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por:
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2037/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 1689/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 29 de noviembre de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2037/2016, interpuesto por la Letrada del Servicio Andaluz de Salud, en la representación que por su cargo ostenta, contra sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de fecha 1 de febrero de 2016, y recaída en el recurso nº 87/2011, contra la desestimación del Recurso de Reposición interpuesto en fecha 18 de noviembre de 2010 frente a la Resolución de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso- oposición de cocinero.
Se ha personado en este recurso como recurrido don Cesareo, representado por la procuradora de los tribunales doña Paloma Rabadan Chaves.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.
En el recurso contencioso-administrativo nº 87/2011 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, con fecha 1 de febrero de 2016 , dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo formulado por Cesareo y declaramos el derecho del recurrente a que por el Tribunal Calificador le sean computados conforme al apartado 3 del Anexo II regulardor del Baremo de Meritos de la Convocatoria, aprobada por Resolución de fecha 2 de abril de 2008, los Cursos denominados "Curso de procesador de catering" y "Curso de cocinero", con las consecuencias que de ello se deriven en el resultado del proceso selectivo, incluyendo al demandante en la lista de aprobados si procediera, y cuantas más de índole económica o administrativa sean procedentes. Sin costas."
Notificada dicha resolución a las partes, la Letrada del Servicio Andaluz de Salud prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La Letrada del Servicio Andaluz de Salud, por escrito de fecha 13 de septiembre de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 1 de febrero de 2016.
La procuradora doña Paloma Rabadan Chaves en representación de don Cesareo, mediante escrito de fecha 4 de mayo de 2017 formaliza escrito de oposición interesando que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación.
Por providencia de 12 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo para el 27 de noviembre de 2018 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Planteamiento de la cuestión y sentencia de instancia.
La letrada del Servicio Andaluz de Salud formula recurso de casación contra la sentencia que estima en parte el recurso interpuesto por D. Cesareo contra la resolución de 14 de febrero de 2011 del director general de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de octubre de 2010 de la citada Dirección General, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso- oposición de Cocineros.
La sentencia declara el derecho del recurrente a que por el Tribunal Calificador le sean computados, conforme al apartado 3 del Anexo II regulador del Baremo de Méritos de la Convocatoria, los Cursos denominados "Curso de procesador de catering" y "Curso de cocinero", con las consecuencias que de ello se deriven en el resultado del proceso selectivo, incluyendo al demandante en la lista de aprobados si procediera, y cuantas más de índole económica o administrativa sean procedentes.
Para ello en el PRIMER fundamento (completa en cendoj ROJ: STSJ AND 2558/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:2558) toma en consideración el art. 22.6 del Decreto 136/2001, de 12 de junio por el que se regulan los sistemas del personal estatutario y de provision de plazas básicas en los Centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud, con cita de las SSTS 3 de julio de 2014 y 24 de septiembre de 2014.
Tras ello en el SEGUNDO expresa "se ha de estar a la literalidad de la Base 8.1 de la Convocatoria que, en lo que ahora nos interesa, dice así: " El autobaremo de méritos vinculará al Tribunal en el sentido de que el mismo sólo podrá valorar los méritos que hayan sido autobaremados por los aspirantes, no pudiendo otorgar una puntuación mayor a la consignada por los mismos en cada uno de los apartados del baremo de méritos contenido en el Anexo II, salvo errores aritméticos."
Pues bien, de su lectura se advierte que su objeto es la imposición de una limitación al órgano de selección toda vez que este, en virtud de los que se dispone, queda vinculado y a la vez sujeto a una prohibición, y, ello, en protección de la libre determinación del aspirante en orden a la selección de los méritos a alegar y los términos en que los quiere hacer valer.
Ahora bien, si consta con claridad, y así lo advierte incluso el propio Tribunal Calificador, que la consignación de determinados méritos en un concreto apartado en vez de en otro no tiene más causa que el error del partícipe, resulta que pierde su fundamento la previsión de vinculación y prohibición que impone la Base que nos ocupa, pues, obviamente, la equivocada inclusión de un mérito en el apartado que no corresponde no es manifestación de la libre determinación del aspirante a proponer el cómputo de sus méritos, siendo así que en tal caso no existe el impedimento que se aduce por la Administración demandada en justificación de la no valoración de los Cursos denominados "Curso de procesador de catering" y "Curso de cocinero", pues, dándose el supuesto de error manifiesto, será suficiente para que sea valorable la determinación equivocada que se cumpla el presupuesto de que los méritos afectados queden incluidos en el Baremo."
Finalmente en el TERCERO concluye que los precitados cursos han de ser valorados sin entrar en la concreta puntuación que corresponde asignar al órgano de selección.
Alegatos del recurrente Servicio Andaluz de Salud.
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Un primer motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA aduce infracción del art. 30.3 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, y de los arts. 23.2 y 14 CE.
Alega que lo decidido por la sentencia es contrario a lo establecido en las bases de la convocatoria y en las disposiciones que rigen el proceso selectivo.
Sostiene que, de conformidad con las bases, el baremo se verá limitado no sólo a la puntuación autobaremada por el aspirante para todo el concurso, sino para cada uno de los apartados.
A su entender no procedería valorar por encima de lo autobaremado en cada apartado, sin que la baremación en uno pueda ser tenida en cuenta en otro diferente debido a la consignación errónea por el aspirante en el apartado que no correspondía.
Defiende que no existe causa de subsanación de la autobaremación y que la distribución de méritos no es requisito del art. 70.1 LRJAP.
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Un segundo al amparo del art. 88.1 d) LJCA aduce infracción de la jurisprudencia que cita ( SSTS 15 y 24 de marzo de 2015) en la que la idea permanente es preservar los principios de igualdad, mérito y capacidad sin quebrar el art. 14 CE mediante la evolución del control de la discrecionalidad técnica.
.Oposición de la parte recurrida.
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Respecto del primero, pide su inadmisión por constituir una alegación novedosa no efectuada en el proceso ni tomada en consideración por la Sala de instancia.
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En cuanto al segundo alega, que la sentencia recurrida funda su fallo en el ordenamiento jurídico autonómico respecto a las atribuciones del tribunal calificador. No obstante recalca que si los méritos se acreditan no puede imputarse al aspirante error en la autobaremación.
Invoca la doctrina sobre subsanación de méritos expresada en las SSTS de 27 de noviembre de 2013 y 12 febrero de 2014.
Cuestión nueva.
Tiene razón la parte recurrida respecto a que el primer motivo de casación constituye una cuestión nueva en lo que se refiere a la vulneración del art. 30.3 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud en relación con los art. 14 y 23.1. CE.
De la lectura del escrito de contestación a la demanda se desprende que el mismo se apoyaba no solo en la normativa autonómica luego considerada por la Sala de instancia, Decreto 136/2001, sino también en la inaplicación del art. 70.1 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, LRJAPAC.
Por ello, debemos recordar que, bajo el marco casacional aquí aplicable, no era factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencias de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009, 24 de junio de 2014, recurso casación 2758/2013).
En realidad el motivo es confuso. Bajo el enunciado que hemos expuesto más arriba sucede que en realidad desarrolla la no aplicación de la doctrina de la subsanabilidad de los méritos.
No prospera el motivo.
La subsanabilidad.
No está de más recordar la doctrina de esta Sala reproducida en las Sentencias de 30 de setiembre de 2014, recurso 2331/2013 y 2 de marzo de 2015, casación 4023/2013 con cita de otras anteriores.
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En la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de enero de 2011, recurso de casación 344/2008 se dice en su FJ Cuarto: " En efecto, no sólo en la sentencia de 4 de febrero de 2003 -aquí invocada por la recurrente - dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3437/2001 nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros supuestos que no se referían a los requisitos de participación sino también a la justificación de los méritos ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2010 (casación 4236/2009 ), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007 ), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006 ), 16 de abril de 2008 (casación 5382/2003 ), 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ). En estos casos, hemos tutelado las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales".
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La doctrina anterior ha sido reiterada en otras Sentencia recientes como la de 8 de mayo de 2013, recurso de casación 312/2012 con cita de otras en la misma línea como la de 16 de mayo de 2012, recurso de casación 4664/2012.
La antedicha Sentencia de 8 de mayo de 2013 subraya en su FJ Quinto, 2 que " La especial virtualidad que ha de darse a los derechos fundamentales, como lo es el reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , aconseja valorar la conducta de todo aspirante en procesos selectivos con criterios de racionalidad y proporcionalidad; y esto lo que comporta es la necesidad de descartar interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente."
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También por aplicación de la antedicha jurisprudencia la Sentencia de 4 de diciembre de 2012, recurso de casación 858/2011 insiste en su FJ Sexto en que " en virtud del principio de subsanación consagrado en el art. 71 de la Ley 30/1992 , debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener la certificación de méritos alegados".
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Criterio vuelto a reiterar en la Sentencia de 17 de diciembre de 2013, recurso de casación 1845/2012.
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También en la Sentencia de 26 de diciembre 2012, rec. casación 694/2012, se recordó las Sentencias de esta Sala y Sección de 25 de abril de 2012, rec. casación 1222/11, y 16 de mayo de 2012, rec. casación 4664/11, doctrina, en el sentido de que procederá admitir la subsanación de posibles omisiones de los méritos ya alegados, en la fase del recurso de alzada o reposición, en su caso, sin necesidad de requerimiento previo.
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Misma línea en Sentencia 25 de octubre 2012, rec. casación 1417/2011 respecto a publicaciones aportadas por fotocopias y no por originales sin requerimiento de subsanación si bien fueron aportadas sin tal requerimiento en la fase de concurso tras haber sido aducido si bien justificado de manera formalmente insuficiente.
La posición de la Sala. El error en la autobaremación.
No hay una referencia directa en la sentencia a la cuestión examinada en el fundamento anterior. Sin embargo la Sala de instancia concluye que se trata de enjuiciar si la inclusión de los méritos por los concursantes-opositores en un apartado erróneo en la autobaremación comporta la no valoración absoluta de dichos méritos, como pretende la administración, o su inclusión en el apartado que corresponda, como interesa la parte demandante y, finalmente, acepta la Sala sentenciadora.
Esta Sala ha aceptado que deben valorarse los méritos esgrimidos en tiempo oportuno, aunque no hubieren sido justificados documentalmente, como indica la jurisprudencia más arriba reseñada. Por ello, con mayor razón ha de aceptar que la consignación de un mérito en un apartado equivocado en la autobaremación no puede tener como castigo la no valoración del mérito alegado en tiempo oportuno.
Al fin y al cabo incumbe al tribunal de Selección la revisión de si la inclusión de un mérito en un apartado u otro de la autobaremación es la adecuada o no.
Una vez alegado el pertinente mérito su errónea inserción en un apartado no pueda conllevar su exclusión total del cómputo sino la inclusión por el tribunal de selección en la valoración de la actividad formativa que corresponda conforme a las Bases.
No prospera el primer motivo.
Inexistencia de infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad.
El segundo motivo debe ser rechazado sin necesidad de gran argumentación.
No es desarrollado el enunciado, lo que es esencial en el presente recurso de casación.
Tampoco se argumenta cómo pueda jugar el control de la discrecionalidad técnica engarzada con los principios de igualdad, mérito y capacidad en un supuesto como el debatido en instancia.
La discrepancia incide en la valoración de un mérito alegado aunque insertado en apartado erróneo de la autobaremación, por lo que no se vislumbra la lesión esgrimida por la administración.
Costas.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente, a tal efecto, la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos a la cantidad de 4.000 euros.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
No ha lugar al recurso de casación deducido por la Letrada del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia de 1 de febrero de 2016 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en el recurso núm. 87/2011.
En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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