AAP Barcelona 264/2018, 18 de Octubre de 2018
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2018:6924A |
| Número de Recurso | 341/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 264/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 341/2018 -B
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 396/2017
Parte recurrente/Solicitante: RABELLA RESIDENCIAL S.L.
Procurador/a: TOMAS-GONZALO MARIN GARDE
Abogado/a: GUILLERMO ALFONSO PEREZ FONT
Parte recurrida: DEUTSCHE BANK AG, LONDON BRANCH
Procurador/a: MERCEDES PARIS NOGUERA
Abogado/a: Alvaro Juan Peredo Perez
AUTO Nº 264/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 18 de octubre de 2018
En fecha 9 de abril de 2018 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 396/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aTOMAS-GONZALO MARIN GARDE, en nombre y representación de RABELLA RESIDENCIAL S.L. contra Auto de fecha 16/01/2018 y en el
que consta como parte apelada el/la Procurador/a MERCEDES PARIS NOGUERA, en nombre y representación de DEUTSCHE BANK AG, LONDON BRANCH.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" Desestimo tatalmente la oposición formulada por el Procurador TOMAS-GONZALO MARIN GARDE, en nombre y representación de RABELLA RESIDENCIAL S.L., y auerdo que la misma sega adelante por la cantidad por la que despachó. Se imponen las costas al ejecutad que presentó la oposición."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/10/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .
Contra el Auto dictado en fecha 16 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí en el procedimiento sobre ejecución de bienes hipotecados registrado con el nº 396/2017 seguido a instancia de DEUTSCHE BANK AG LONDON BRANCH contra RABELA RESIDENCIAL, S.L. (oposición a la ejecución nº 396/2017), que desestima la oposición con imposición de costas, interpone recurso de apelación RABELA RESIDENCIA, S.L. en solicitud de que " lo revoque estimando la oposición sobreseyendo la ejecución e imponiendo las costas de instancia y de esta Alzada a la ejecutante es Lege", al que se opone la parte ejecutante.
En el caso que resolvemos, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, observamos que, despachada ejecución hipotecaria, la ejecutada se opuso formulando las alegaciones que constan en el escrito de oposición y que, en síntesis, son:
" PREVIO 1: LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA "
" PREVIO 2: LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS FRENTE A LOS ABUSOS DE LA BANCA "
" ALEGACIONES
1.- ESCRITURA QUE SE EJECUTA [F 354]
11. NORMATIVA
1.2 COMISIONES
1.3 GASTOS
1.4 RESOLUCIÓN ANTICIPADA
1.5 ESJERCICIO DE ACCIÓN DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA ESPECIAL Y VENTA EXTRAJUDICIAL
2.- ESCRITURA DE AMPLIACIÓN DE IMOTECA
2.1 EXCEPTIO NOR ADIMPLETI CONTRACTUAS
2.2. COMISIONES
2.3 GASTOS
2.4 RESOLUCIÓN ANTICIPADA
2.5 EJERCICIO DE ACCIÓN DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA ESPECIAL Y VENTA EXTRAJUDICIAL
2.6 NO PUEDE EJECUTARSE UN TÍTULO QUE CONCULCA EL ART. 517.4.2 LEC EN RELACIÓN CON EL 17 LN
4 ESCRITURA DE NOVACIÓN
4.1 Imposible calcular la cuota...
4.2 COMISONES.
4.3 IMPUESTOS Y GASTOS
5.- ESCRITURA DE NOVACIÓN ".
Seguido el procedimiento su curso, fue resuelto mediante el referenciado Auto objeto de recurso de apelación que desestima la oposición con imposición de costas.
La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:
" PRIMERO.- Respecto de los argumentos usados en nuestro escrito lejos de ser de los que me amparan en la ley de Consumidores y Usuarios o en la directiva 13/93 se basa el Código Civil y en la Ley de condiciones generales de la contratación. ¿Por qué no? ¿Porqué esos motivos de nulidad deben ser objeto de otro proceso. Hace mucho que la dogmática ha superado el encorsetamiento del 695 LEC.
...
Respecto a que la escritura es anterior a la reforma que cita, admitirlo como argumento conculca el principio de legalidad
...".
En la escritura de préstamo hipotecario, novada posteriormente, en base la cual la actora interpuso demanda de ejecución con garantía de dicha naturaleza interviene como prestataria la aquí apelante.
Al haberse desestimado en la primera instancia las oposición a la ejecución, insiste la parte apelante en su pretensión de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas abusivas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por ella suscrito con la entidad financiera.
Carece de razón cuando manifiesta en la alegación primera que " Desvirtuando el fundamento de los motivos de nulidad en base al equívoco de tomar por USUARIO a UNA EMPRESA, lo cierto es que no atacando ninguno de los puntos de nuestra OPOSICIÓN y dado el contenido del art. 118 CCCatalán; deben tenerse por admitidos por el Tribunal a quo y con ello el fallo es forzosamente favorable a nuestros intereses ".
Y ello por cuanto, por una parte, dado no ser considerada consumidora la ejecutada, fue desestimada la oposición a la ejecución sin necesidad de entrar a analizar pormenorizadamente cada una de las cláusulas que la ejecutada consideraba abusivas.
Por otra parte, sin perjuicio de que el artículo 118 que invoca hay que entenderlo referido a la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la congruencia, sin perjuicio de ello, si la ahora apelante entendió que no se dio respuesta a los puntos de su oposición debió pedir la complementación del Auto aquí recurrido conforme a lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y es que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2010 ( STS 664/2010) dice lo siguiente: "Como afirma la sentencia de esta Sala nº 411/2010, de 28 junio " El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruenciaomisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso". "
En el mismo sentido dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2015 ( STS 314/2015) lo siguiente: "Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ( "subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos" ). Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre, y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, concluyen que: "[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado". "
Se pregunta la apelante por qué no puede basar los argumentos esgrimidos en la oposición a la ejecución en la ley de condiciones generales de la contratación.
Pretende, con ello, obviar lo que el legislador indica en la exposición de motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación respecto a las condiciones generales y las cláusulas abusivas cuando expresamente dice que "Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter
de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.
Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los...
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