ATS, 6 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:12656A |
| Número de Recurso | 4360/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4360/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4360/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 6 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social N.º 8 de los de Sevilla se dictó auto de fecha 8 de marzo de 2016, en la Ejecución del procedimiento nº 557/2013 seguido a instancia de D. Adriano contra Coyma Servicios Generales SL, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 25 de marzo de 2014, aclarado por otro de 29 de mayo de 2014.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Coyma Servicios Generales SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 8 de junio de 2017, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente el auto impugnado.
Por escrito de fecha 22 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Francisco Javier Méndez Pérez en nombre y representación de Coyma Servicios Generales SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 14 de septiembre de 2018 se designó para su defensa a la letrada D.ª Aurora María de los Reyes Rodríguez y para la representación ante esta sala al procurador D. Emilio Martínez Benítez.
Esta sala, por providencia de 20 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 8 de junio de 2017, R. 2220/16, que estimó parcialmente su recurso contra el auto dictado en reposición frente al auto que declaró extinguida la relación laboral por readmisión irregular, accediendo únicamente a la reducción de la cantidad debida por salarios de tramitación la cantidad correspondiente al período de baja por incapacidad temporal. Por sentencia de 25 de octubre de 2013, aclarada por auto de 19 de noviembre del mismo año, se declaró improcedente el despido del trabajador. Consta en el auto de 25 de marzo de 2014 que el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 25 de mayo de 2013. El 31 de octubre de 2013 por la tarde la empresa envía burofax para que se reincorpore el 4 de noviembre siguiente a las 10:00 horas. Se dejó aviso del mismo el día 4 por la tarde y el trabajador lo recepcionó el 5 de noviembre por la tarde. El trabajador se presentó en reiteradas ocasiones en la empresa entre el 4 y el 19 de noviembre para hacer entrega de los partes de baja por incapacidad temporal y la empresa se negó a recibirlos. El 18 de noviembre de 2013 la empresa envía burofax comunicando al trabajador su despido y es recepcionado por éste el 19 de noviembre de 2013. El trabajador ha impugnado el despido. La empresa dio de alta al actor el 4 de noviembre de 2013, pero sin efectos retroactivos a la fecha del despido producido en abril de 2013 y no consta que haya abonado salarios de tramitación desde la notificación de la sentencia hasta el 4 de noviembre. El 20 de noviembre de 2013 el actor solicitó ejecución de la sentencia y por auto de 25 de marzo de 2014, aclarado por otro de 29 de mayo de 2014, se declaró extinguida la relación laboral por readmisión irregular. La empresa interpuso recurso de reposición contra dicho auto, que fue desestimado por auto de 8 de marzo de 2016.
La sala, con cita de jurisprudencia, considera que la readmisión fue irregular porque la empresa lo hizo de tal forma que le resultaba imposible al trabajador. Señala que el artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social concede al empresario la facultad de fijar la fecha de reincorporación, con la limitación de que la misma no podrá fijarse con anterioridad a que hayan transcurrido tres días desde la recepción por el despedido de la notificación empresarial y entiende evidente que el empresario ha incumplido maliciosamente dicha obligación. Considera, además, que la existencia de un proceso de incapacidad temporal coincidente con la fecha de notificación de la sentencia que declara improcedente el despido implica que la empresa debe demorar la obligación de reincorporar al trabajador hasta los tres días siguientes al alta del proceso de incapacidad temporal y que el hecho de que el 4 de noviembre no se cursara el alta con efectos retroactivos es suficiente para entender la readmisión irregular, pues aunque el trabajador se encuentre de baja, ello significa que se suspende la obligación de remunerar pero no la de dar de alta ni la de cotizar.
El recurso de casación plantea dos motivos, el primero relativo a la extemporaneidad del incidente de readmisión irregular por solicitarse mientras el trabajador está en situación de incapacidad temporal, con sentencia de contraste del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000, R. 272/2000. En esta sentencia, dictada en fase de ejecución definitiva de un despido improcedente, la cuestión debatida es si el hecho de encontrarse en situación de incapacidad temporal un trabajador cuyo despido ha sido declarado improcedente por sentencia firme, habiendo manifestado formalmente el empresario que opta por la readmisión, exonera o no al empleador del deber de requerir al empleado para que se reincorpore al trabajo. De esta resolución se extraen los siguientes datos fácticos relevantes. Por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el día 9 de Julio de 1998, se declaró improcedente el despido del actor, optando la empresa dentro del plazo legal por su readmisión, pero sin comunicarle la fecha de reincorporación por encontrarse el trabajador en ese momento en situación de incapacidad temporal. El trabajador instó la ejecución definitiva de sentencia de despido, dictándose auto por el Juzgado de lo Social en el que se desestima la petición, por entender que la empresa estaba exenta del deber establecido en el artículo 276 de la LPL al no poderse reincorporar el trabajador por hallarse en situación de incapacidad temporal. Esta decisión fue confirmada por auto resolutorio de recurso de reposición, frente al que se recurre en suplicación, estimándose por la sala de Cataluña dicho recurso en sentencia en la que se declara extinguida la relación laboral. Esta sala entendió que la situación de incapacidad temporal del trabajador no exoneraba a la ejecutada del deber de comunicarle la fecha de reincorporación. Frente a esta sentencia interpuso la empresa ejecutada recurso de casación unificadora que fue resuelto por la sentencia invocada ahora de contraste.
La Sala Cuarta, con apoyo en sentencia anterior de 13 de junio de 1989, considera que la fecha inicial para el cómputo de la acción para solicitar la ejecución de sentencia firme de despido debe fijarse en el momento del alta médica cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal en la fecha en que debe ser requerido para su reincorporación al trabajo. En consecuencia, se confirma el auto del Juzgado que había desestimado la solicitud de ejecución de sentencia.
No concurre la contradicción pretendida entre ambas sentencias. En efecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y la de contraste, de modo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
Pues bien, en el presente caso no pueden compararse las argumentaciones de las sentencias comparadas en torno a los efectos de una baja por incapacidad temporal en un supuesto de readmisión, porque las controversias planteadas no son similares. En la sentencia de contraste no ha habido comunicación al trabajador sobre la reincorporación y el debate se centra en si la situación de baja exonera al empleador de proceder a la misma, concluyéndose que dicha falta de comunicación no implica la irregularidad de la readmisión, porque el plazo para la comunicación de reincorporación y en su caso de ejecución de la sentencia comienza a partir del alta médica. En la sentencia recurrida ha habido una comunicación de reincorporación que no cumple con las exigencias del artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, amén de un posterior despido, y el debate se centra en el carácter irregular de dicha readmisión.
Para el segundo motivo, sobre la inexistencia de readmisión irregular, se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de octubre de 2010, R. 2737/10. En ella se desestima el recurso de una trabajadora contra el auto que desestimó el incidente de no readmisión instado por la actora. Consta que la trabajadora fue despedida y por sentencia de 29 de septiembre de 2009 el despido fue calificado de improcedente. Dentro del plazo legal la empresa optó por la readmisión, en concreto el 28 de octubre de 2009, mediante escrito presentado en dicha fecha en el juzgado. Paralelamente remitió comunicación a la actora con fecha de salida 30 de octubre de 2009, para que se reincorporase a si trabajo en el plazo de 4 días contados a partir de la recepción de la notificación. La trabajadora no llegó a acudir a su puesto de trabajo porque el 5 de noviembre acudió a consultas médicas recomendándosele reposo de 24-48 horas y el día 6 de noviembre inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en el que seguía en febrero de 2010. El 15 de diciembre de 2009 la trabajadora planteó incidente de ejecución solicitando que se tuviera por acreditada la readmisión irregular y se declarase extinguida la relación laboral. Por auto de 1 de marzo de 2010 se desestimó el citado incidente.
La sala considera que la irregularidad de la readmisión obliga a comparar las condiciones en que se readmite al trabajador con aquellas que existían antes de la decisión extintiva, para ver si coinciden o son distintas. Y concluye que en el presente caso resulta imposible dilucidar dicha cuestión por cuanto la trabajadora no se reincorporó al citado puesto dada su situación de baja. Considera por ello que la relación laboral está suspendida, lo que impide apreciar la existencia de readmisión irregular.
Tampoco este motivo puede admitirse por no existir contradicción entre los supuestos comparados, de acuerdo con lo señalado en el anterior fundamento, dada la disparidad de circunstancias concurrentes. En la sentencia de contraste la empresa envía una comunicación sobre readmisión, dando plazo a la trabajadora para que proceda a la reincorporación en los cuatro días siguientes a su recepción. Y la trabajadora no se reincorpora por iniciar un período de baja en dichas fechas. En la sentencia recurrida la comunicación de la empresa no concede un plazo, sino que marca una hora y un día para la reincorporación imposibles de cumplir dada la fecha en la que la misma se envía; el trabajador trata, tras su recepción, de aportar los partes de baja y la empresa además de no admitirlos, lo despide posteriormente. Por ello la consideración en la sentencia de contraste de que no hay irregularidad en la readmisión por encontrarse la trabajadora de baja, no puede compararse con la conclusión en torno a la irregularidad de la readmisión en la recurrida.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta sala la falta de contradicción. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Javier Méndez Pérez, en nombre y representación de Coyma Servicios Generales SL, asistida ante esta sala por la letrada D.ª Aurora María de los Reyes Rodríguez y representada por el procurador D. Emilio Martínez Benítez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 8 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 2220/2016, interpuesto por Coyma Servicios Generales SL, frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social n.º 8 de los de Sevilla de fecha 8 de marzo de 2016, en la Ejecución del procedimiento nº 557/2013 seguido a instancia de D. Adriano contra Coyma Servicios Generales SL.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
