ATS, 17 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:12490A |
| Número de Recurso | 738/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/10/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 738/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 738/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 17 de octubre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2017, en el procedimiento nº 397/17 seguido a instancia de D.ª Africa contra el Ayuntamiento de Valdés; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales, que acogía la excepción de acumulación indebida de acciones y desestimaba la demanda.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 28 de noviembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de enero de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Nuria Fernández Martínez en nombre y representación de D.ª Africa, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de noviembre de 2017 (Rec 2527/17), confirma la de instancia que declara la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, desestimando la demanda interpuesta por la actora frente al Ayuntamiento de Valdés, al que absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.
Consta que la demandante viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Valdés con categoría profesional de ordenanza en el Colegio Público Ramón Muñoz, donde el actual Alcalde es director, tras superar con la mayor puntuación el correspondiente proceso selectivo convocado en julio de 2008 para proveer una plaza de ordenanza reservada a personal laboral indefinido. Es miembro del Comité de Empresa desde abril de 2015. En fecha 12-4-2017, solicitó su inmediata adscripción al puesto de trabajo de Ordenanza de la Casa Consistorial del Ayuntamiento de Valdés (personal laboral) que fundamentaba en ser la única ordenanza, personal laboral fijo, de la plantilla municipal. Por resolución de 5-6-2017, se denegó la solicitud presentada por no cumplirse el procedimiento legalmente previsto para la movilidad y existir otros dos empleados municipales en la misma situación. La resolución se basa en el informe de 2-6-2017 emitido por la Secretaria Municipal. Asimismo, se requirió un estudio jurídico a un gabinete de abogados. El marido de la actora es representante de los trabajadores y delegado sindical por Comisiones Obreras, e interpuso en fecha 16-5-2017 una denuncia ante la Fiscalía de Avilés por presunta prevaricación frente al Alcalde de Valdés, el Concejal delegado de personal y el subinspector de la Policía Local. En el año 2009 se adscribió a dos trabajadores del Ayuntamiento a las plazas de mecánico conductor y oficial de mantenimiento en tanto se dotaban definitivamente mediante el procedimiento establecido. En el año 2012 se adscribió a un trabajador a la plaza de operario especialista en tanto se dotaba definitivamente mediante el procedimiento establecido.
La trabajadora presenta demanda por la modalidad de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, considerando que la negativa del Ayuntamiento al traslado solicitado, en la que se le atribuye la condición de indefinida no fija, que rechaza, ataca a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la igualdad y a la libertad sindical, relacionando la misma con la actividad sindical de su sindicato, del que es representante en el ayuntamiento su marido, el cual ha planteado varias reclamaciones y demandas, incluso una querella contra tal corporación.
La sala de suplicación sostiene que, con independencia de que esa negativa se ajuste o no la legalidad ordinaria, el proceso queda acotado al examen de si existe o no vulneración de derechos fundamentales. Tras reiterar doctrina constitucional sobre el alcance y naturaleza de los indicios a los efectos de producir la inversión de la carga de la prueba en este tipo de procesos, concluye que en el caso analizado no se han presentado estos indicios . Por otra parte, la querella fue posterior a la contestación del ayuntamiento, y además la contestación la dio un concejal, siguiendo un informe jurídico a su vez basado en otro de un gabinete de abogados externos, sin que pueda vincularse, por tanto, tal negativa con la represalia a aquellos derechos y libertades.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, insistiendo en que se han aportado indicios suficientes para la inversión de la carga de la prueba, en especial en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de marzo de 2015 (Rec 933/14) que con revocación de la sentencia de instancia declara la nulidad del despido de la trabajadora por lesivo del derecho fundamental a no ser discriminada por circunstancias familiares, con condena al Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas, a las consecuencias inherentes. Consta que una vez firmada el 1 de enero de 2.013 la prórroga del segundo contrato de trabajo de duración determinada, considerado fraudulento al igual que el anterior, la labor de oposición como Concejal del Ayuntamiento de la pareja de hecho de la demandante influyó decisivamente en el acuerdo municipal de dar por finalizada dicha relación laboral con efectos de 31 de marzo siguiente -domingo-, medida que no se notificó a la trabajadora, que la conoció por su baja en el Sistema de la Seguridad Social, cuya fecha de formalización tuvo que ser, sin duda, muy próxima al Pleno celebrado el 2 de abril de ese año.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho. Por otra parte, no existe doctrina que necesite ser unificada puesto que ambas aplican el mismo criterio jurisprudencial. Es sabido que en este tipo de pretensiones corresponde a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada la carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/199.
No existe la identidad fáctica entre las dos sentencias comparadas, pues en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso, puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, tal como ha venido señalando la doctrina de esta Sala (por todas sentencia de 14 de junio de 2001, R. 1992 /2000 , y 15 de octubre de 2010 R. 1820/09).
En la sentencia de contraste, se estima que se aportan numerosos indicios que no han sido desvirtuados por el Ayuntamiento demandando. Así, se reconoce el fraude de los dos contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción suscritos, sin práctica solución de continuidad en fechas 1 de junio de 2.011 y 4 de junio de 2.012, por lo que la trabajadora ostentaba la condición de indefinida no fija. Consta que la demandante era compañera sentimental del Concejal en la oposición de IU-LV, quien tomó posesión de su cargo el 18/4/2012, unión de hecho que inscribieron en el Registro oficial en fecha 13 de diciembre del mismo año, si bien no fue hasta el 23/1/2013 cuando la demandante solicitó a su empleador la concesión de licencia retribuida por tal motivo. Dicha circunstancia era conocida desde bastante antes por la Concejala de Educación, Cultura y Personal. Asimismo, el contrato de 4/6/2012 eventual por circunstancias de la producción fue prorrogado por otros tres meses el 1/1/2013, hasta el 31/3/2013. Se valora la conexión temporal entre la actividad política de oposición del Concejal de IU-LV y la adopción de la medida extintiva ya que el Pleno de la Corporación en que el citado edil interesó la dimisión del Concejal de Festejos, Juventud y Medio Ambiente, cuñado del Alcalde, se celebró el día 31/1/2013, esto es, con posterioridad a la mencionada prórroga. Se valora especialmente que no hubo denuncia expresa del contrato temporal notificada a la actora antes o, incluso, el mismo 31 de marzo de 2.013, sino que tuvo noticia de su cese por la comunicación de la Seguridad Social, que se estima debió ser posterior, lo que le llevó a ponerse en contacto con su empresario el día 5 de abril siguiente, datando los dos escritos que dicha Entidad le remitió de fechas posteriores, el último de los cuales, o sea, el decreto del Alcalde de 9 de abril de 2.013, le fue comunicado el 12 del mismo mes. Pero es que mientras tanto, se produjeron hechos sin duda trascendentes, cual fue el Pleno consistorial celebrado el 2 de abril en el que la pareja de hecho de la actora presentó una enmienda a una moción promovida por el Grupo Socialista solicitando que no se incluyera "en la partida de gastos, el salario del Alcalde ", moción y enmienda que fueron aprobadas. Por otra parte, también se considera otro indicio, las declaraciones del Alcalde a una revista, el 13/4/2013, en las que vincula la situación política por la que atraviesa el Ayuntamiento, al igual que la aprobación de la moción y enmienda a que antes nos referimos sobre su remuneración, a un cambio en la posición del Concejal de IU-LV que, a su vez, anuda a la situación laboral de su pareja de hecho. La Sala concluye que existe un panorama indiciario más que fundado acerca de la auténtica razón por la que el demandado acordó la extinción contractual, sin que los mismos hayan sido desvirtuados por el Ayuntamiento, vista la estrecha conexión cronológica existente y la ausencia de denuncia formal del segundo contrato de trabajo de duración determinada de la actora.
Nada semejante se relata en la sentencia recurrida. En este supuesto, se trata de determinar si la decisión adoptada por el Ayuntamiento empleador en la resolución de 5/6/2017 por la que fue denegada la solicitud de la actora para ser adscrita al puesto de trabajo de ordenanza de la Casa Consistorial del Ayuntamiento por no cumplirse el procedimiento legalmente previsto para la movilidad y existir otros dos empleados municipales en la misma situación, supone una conducta empresarial contraria a su derecho fundamental de tutela judicial efectiva y del principio de igualdad, teniendo únicamente la misma un móvil de represalia y de perjudicar a la actora. Estima la sentencia que no se han aportado indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales para invertir la carga de la prueba. Además, la resolución combatida, que fue dictada por el Concejal delegado de Personal del Ayuntamiento demandado, fue precedida de un informe jurídico previo desfavorable emitido por la Secretaria del Ayuntamiento a la que ninguna indicación sobre su sentido le fue efectuada desde el propio Ayuntamiento, el cual también requirió un informe jurídico a un gabinete de abogados externo que igualmente resolvió en contra de lo solicitado por la demandante. Y precisamente esta actuación es de fecha anterior a la de la interposición de la denuncia por prevaricación por parte del esposo de la actora.
En concreto, se estima que no constan elementos de incidencia reivindicativa o conflictividad por parte de la actora con el Ayuntamiento que permitan considerar que el Ayuntamiento demandado hubiera adoptado su decisión en razón del desempeño de las funciones representativas como miembro del comité de empresa. Por lo que se refiere a la garantía de indemnidad, si bien es cierto que el marido de la actora es representante de los trabajadores y delegado sindical de Comisiones Obreras que interpuso una denuncia ante la Fiscalía por presunta prevaricación frente al Alcalde, entre otros, se declara que ello no supone indicio de la vulneración invocada, puesto que la lesión alegada como fundamento de la pretensión de tutela de derechos fundamentales no es una lesión directa y propia de los derechos fundamentales de la demandante sino más bien del esposo de la misma. En cuanto a la posible vulneración del principio de igualdad, tampoco existen indicios de dicha vulneración, ya que no se aduce por la recurrente, ni aun indiciariamente, término comparativo alguno en el que sustentar esa posible quiebra del principio de igualdad. Los trabajadores a los que hace mención son dos empleados a los que en el año 2009 se les adscribió a las plazas de mecánico conductor y oficial de mantenimiento y otro al que en el año 2012 se le adscribió a la plaza de operario, y los cuales no vienen a tener una identidad fáctica con el supuesto de la actora, pues consta en relación a aquéllos que fueron adscritos en tanto se dotaban definitivamente las correspondientes plazas mediante el procedimiento establecido .
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- Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, en las que insiste en que las sentencias comparadas contemplan dos casos en iguales términos y con una clara identidad de planteamientos, no pueden tener favorable acogida puesto que de la exposición que antecede se evidencia la falta de identidad entre los supuestos enjuiciados y por tanto la ausencia de contradicción. En todo caso no es posible apreciar la contradicción invocada, puesto que la intensidad de los datos indiciarios en cada caso aportados, y la actividad probatoria desarrollada por la parte demandada no han sido coincidentes. La razón por la que la sentencia combatida rechazó la pretensión rectora de autos, y en la referencial se declaró que el despido era nulo, es diferente y resultado de la libre valoración de la prueba por las respectivas Salas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Nuria Fernández Martínez, en nombre y representación de D.ª Africa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 28 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2527/17, interpuesto por D.ª Africa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Avilés de fecha 17 de julio de 2017, en el procedimiento nº 397/17 seguido a instancia de D.ª Africa contra el Ayuntamiento de Valdés; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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