ATS 1368/2018, 4 de Octubre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 22/2017 dimanante del Sumario Ordinario nº 1509/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arucas, se dictó sentencia, con fecha 21 de diciembre de 2017, en la que se condenó a Florencio, como autor directo y responsable de un delito de exhibicionismo en grado de consumación y un delito de agresión sexual en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

Por el delito de exhibicionismo se le impone la pena de 18 meses multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con aplicación del art. 53.1 del C.P.

Por el delito de agresión sexual en grado de tentativa a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio directa o indirectamente y de acercamiento a menos de 300 metros a su persona, lugar de trabajo o domicilio a María Esther., durante 12 años. Asimismo se le impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante ocho años.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a María Esther. por los daños morales en la cantidad de 4.500 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Florencio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores González Rodríguez, con base en seis motivos: 1) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 185 del Código Penal; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 178, 179 y 180.1º y 2º del Código Penal; 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y 5 y 6) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

El legal representante de la menor, Socorro., mediante escrito presentado por la Procuradora Doña Pilar Marta Bermejillo de Hevia, interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. El recurrente sostiene la falta de claridad de los hechos probados. Cuestiona que los hechos probados de la sentencia recurrida no hagan referencia a los whatsapp que se remitieron entre las partes.

2. El apartado 1º del artículo 851 LECrim, en lo relativo a las omisiones, la jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

   Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente; bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

   Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo son los siguientes: a) que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado ( STS 24/2010, de 1 de febrero y 519/2015, de 23 de septiembre, entre otras).

   Recuerda la STS 334/2017, de 11 de mayo que: "Reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la falta de claridad, no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que, como la contradicción, es un vicio puramente interno del factum que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. De este modo, hemos dicho que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto; como hemos dicho también que una cosa es la falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su compresión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido y otra cuando, como aquí acontece, no se produce oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia y lo que se pretende es ensanchar el relato histórico con complementos descriptivos que se consideran esenciales por repercutir en el fallo y que se entienden probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal; supuesto para el que hemos reflejado que la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce de quebrantamiento de forma que aquí se invoca, sino por la vía de la infracción de ley del artículo 849.2 LECRIM."

3. Relatan los hechos declarados probados que Florencio, en fecha no determinada, pero en todo caso, durante el año 2012, cuando se encontraba en su domicilio se dirigió al salón donde se encontraba su sobrina María Esther., nacida el NUM000 de 1998 y le dijo mostrándole el pene: ¿Has visto alguna vez una polla?

   En junio de 2013, en su domicilio, cuando la menor tenía 15 años de edad y se encontraba en el sillón del salón para dormir, el acusado se acercó a la misma, con los pantalones bajos y llevó las manos de la menor a sus genitales, para que se los tocara, repitiendo María Esther. dicha acción. En un momento posterior, el acusado se acercó a su sobrina y comenzó a tocarle los pechos, la vagina y la agarró con la fuerza mínima por los hombros hasta que la recostó en el sillón, le subió la falda, le bajó la ropa interior e intentó sin éxito la penetración vaginal ya que ésta tenía un tampón. En todo momento, la menor le manifestó su voluntad de impedir la realización de tales actos, a través de actos consistentes en retirarle las manos y no realizarle ningún acto de contenido sexual.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de oscuridad en el relato de hechos probados pues en el factum se patentiza de forma clara y comprensible los elementos necesarios para considerar acreditados los hechos que permiten la subsunción en los delitos por los que ha sido condenado.

   En segundo lugar, conforme a la doctrina expuesta, no existe el quebrantamiento de forma denunciado dado que lo que cuestiona el recurrente son las fuentes de prueba y su valoración, cuyo análisis, como ocurre en la sentencia recurrida, ha de hacerse en los fundamentos de derecho.

   En definitiva, debe denegarse la existencia de oscuridad o insuficiencia en el relato de hechos probados y declararse su suficiencia por la calificación jurídica de los delitos por los que el recurrente ha sido condenado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 185 del Código Penal. El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. En el segundo motivo el recurrente sostiene que el mismo ha de examinarse de forma conjunta con el motivo cuarto, considerando que los documentos que en éste designa evidencian error en la valoración de la prueba. Afirma que la valoración que la Sala efectúa de la prueba se sustenta en un informe pericial impugnado y carente de método. Considera que las conclusiones carecen de base científica, siendo únicamente un juicio subjetivo de los peritos.

   En el cuarto motivo, además de cuestionar el referido informe pericial, designa como documento los mensajes de whatsapp aportados por la víctima. Sostiene que los mismos no fueron cotejados con el móvil, pudiendo las conversaciones haber sido manipuladas en su perjuicio.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

   Finalmente, en cuanto a los dictámenes periciales hemos afirmado que no se tratan de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   También hemos dicho que los dictámenes periciales solo pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003, de 9 de abril y 54/2015, de 11 de febrero, entre otras muchas).

3. El recurrente designa como documentos que acreditan el error de hecho el informe pericial psicológico realizado sobre la víctima y los mensajes de whatsapp.

   Las pretensiones del recurrente ha de inadmitirse.

   En concreto, el informe pericial judicial invocado, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, no puede ser considerado como documento a efectos casacionales por cuanto nos hallamos ante una prueba personal sometida a los principios de oralidad, contradicción e inmediación ya que fue ratificado y ampliado en el acto del plenario por los propios facultativos que lo realizaron. A las críticas que efectuó el letrado de la defensa sobre la metodología y las conclusiones obtenidas por los peritos, estos dieron la oportuna respuesta, habiendo precisado que el método utilizado fue el SVA (Sistema de análisis de validez de las declaraciones), consistente en un método semi-estandarizado para la evaluación de la credibilidad y veracidad de las declaraciones, es apropiado por ser la víctima menor de edad. Asimismo, la defensa tuvo la oportunidad de preguntar a los peritos por la entrevista y pruebas que realizaron a la víctima. Sin que, por lo demás, el informe pericial haya quedado desvirtuado por las alegaciones del recurrente; no habiendo vislumbrado la Sala de instancia dato alguna que permitiera cuestionar la técnica y el método.

   En segundo lugar, respecto a los mensajes de whatsapp aportados por la víctima y enviados a su novio, la Sala de instancia destacó que, pese a que el letrado del recurrente los había impugnado, el acusado, al exhibirle la documentación en la que se recoge su contenido, reconoció haber tenido las conversaciones en cuestión y con dicho contenido. Asimismo, reconoció haber tenido una conversación de whatsapp con la víctima en días posteriores a los hechos denunciados.

   Por lo demás, el recurrente hace referencia a una posible manipulación de los archivos digitales, si bien, no concreta la misma, ni especifica en qué medida el contenido de los mensajes recogidos en la sentencia han podido ser manipulados.

   Finalmente, desde la perspectiva de la infracción de ley denunciada, el recurrente no cuestiona que en los hechos probados se relate un delito de exhibicionismo. Calificación que ha de mantenerse en esta instancia dado que el recurrente exhibió sus genitales a su sobrina de 12 años de edad.

   En atención a lo expuesto, deber procederse a la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.1º y 2º del Código Penal.

1. El recurrente considera que el relato de hechos no hace referencia al empleo de actos de violencia para doblegar la voluntad de la víctima, ni a actos de intimidación. Refiere que la fuerza empleada fue de escasa consistencia.

2. La técnica de la casación penal exige que en los recursos en los que se invoca infracción de ley se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 19/2/2015).

3. El motivo ha de inadmitirse, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no prosperar el motivo por error de hecho denunciado en el anterior racionamiento jurídico.

En efecto, partiendo de esa premisa corresponde aquí analizar exclusivamente, dado el cauce procesal utilizado por el recurrente, si en el relato de hechos probados que asume el Tribunal de instancia concurren todos los elementos para integrar el tipo penal aplicado. Los hechos son incardinables en un delito de agresión sexual con penetración en grado de tentativa, por cuanto se describen actos de indudable contenido sexual, con intento de penetración, en el que el acusado hace caso omiso de la negativa de la víctima, expresada de forma verbal, y la agarra con la fuerza mínima por los hombros hasta que la recostó en el sofá. Asimismo, dio comienzo a la ejecución de una penetración, que no se consuma por causas independientes a la libre determinación del recurrente.

Por cuanto se ha expuesto, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto y sexto motivo se formulan de forma conjunta al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo.

1. El recurrente considera que en el presente procedimiento no existe prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la declaración de la víctima.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero).

3. La sentencia impugnada revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim, lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la víctima, el testimonio de varias personas que dan razón del estado de la menor tras los hechos, la declaración del acusado, el informe psicológico, el contenido de las conversaciones por mensajes mantenidas entre el acusado y la víctima y entre el acusado y el novio de la víctima y las declaraciones de los testigos aportados por la defensa.

   El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al testimonio de la víctima, quien en el acto del juicio narró con claridad, detalle, de forma convincente y persistente los episodios.

   La Sala de instancia considera persistente el testimonio de la víctima, el cual se ha mantenido invariable a lo largo del procedimiento en los hechos esenciales, consistente en la exhibición del miembro viril en el año 2012 y el intento de una penetración vaginal por parte de su tío en junio de 2013. La Sala de instancia considera que no se han ampliado los hechos denunciados en el acto del juicio oral, donde la víctima afirmó que el acusado le había hecho sexo oral. Más que a dicho comportamiento en su sentido explícito, la víctima se refería a un gesto de acercamiento por parte del acusado a sus genitales, extremo que ya había expresado a la perito judicial y ante el juzgado de instrucción. El Tribunal destaca que la menor no ha magnificado lo ocurrido, no ha acentuado lo más negativo del agresor, ni ha ofrecido detalles sobre lo ocurrido distintos de los efectuados en su inicial versión de los hechos.

   Por otra parte, la Sala tampoco detecta en la víctima, la existencia de móviles espurios. En este extremo, la Sala afirma que la relación que existía con su tío era normal. Extremo corroborado por las hijas del acusado y él mismo, quienes niegan la existencia de enemistad con la víctima; fue a partir de la denuncia cuando hubo mala relación entre ellos.

   A continuación, la Sala de instancia destaca la pluralidad de elementos corroboradores. A tal efecto, la Sala comienza analizando la declaración del padre de la víctima. Manifestó en el acto del juicio que cuando su hija le contó lo sucedido fueron a poner la denuncia. Declaró que su hija en la época en que acontecieron los hechos estaba triste, nerviosa, pero desconocía a qué se debía. El novio de la víctima también declaró en el acto del juicio que en aquella época ésta estaba triste. Asimismo, la Sala destaca la declaración de Mariola, amiga de la víctima, quien afirmó que su amiga le llamó al día siguiente del intento de penetración, estaba muy afectada, le manifestó que tenía miedo de contárselo a sus padres. Cuando le contó lo sucedido lloraba y estaba muy nerviosa. Durante la conversación le refirió que un año antes su tío le había enseñado el pene.

   Igualmente, la sentencia recurrida reseña como elementos corroboradores del testimonio de la víctima el informe psicológico, ratificado en el acto del juicio, en el que se concluye que no hay nada que destruya la credibilidad del testimonio de la menor, considerando el mismo probablemente creíble.

   Asimismo la Sala de instancia considera que corrabora el testimonio de la víctima el contenido de las conversaciones que mantiene el recurrente con su novio y con ella misma. En la primera el acusado no niega de forma contundente los hechos, ni da una explicación a los hechos que se le atribuyen, pese a su gravedad. Respecto a la conversación que mantiene con la víctima el 20 de julio de 2014, el acusado se limita a contestar a la acusación de "técnicamente m violast" que "no" y que no quiere saber más del tema. La Sala de instancia considera que ante la acusación lo normal es que hubiera negado los hechos categóricamente, e incluso se hubiera enfadado con su sobrina.

   La Sala de instancia no otorga credibilidad al testimonio de las hijas del acusado; quienes afirmaron que la víctima durmió con ellas en la habitación, en la parte alta de la litera; a la que ella misma se subió en dos ocasiones. El Tribunal a quo considera que dicha afirmación no es compatible con la alegación que realizan en el sentido de que su prima se encontraba muy afectada por el alcohol, hasta el punto que poco antes de los hechos no se sostenía en pie. Estado físico de la víctima, incompatible con el hecho de que pudiera acostarse en la parte alta de una litera en dos ocasiones.

   Finalmente, la Sala no otorga credibilidad al testimonio del acusado, quien niega los hechos. La Sala considera que la declaración del acusado queda desvirtuada por la de la víctima, corroborada por el testimonio de su amiga, su padre y su novio y el informe de credibilidad. Además, destaca la falta de persistencia del testimonio de acusado. En fase de instrucción sostuvo que no sabía dónde durmió su sobrina y en el plenario no tenía duda de que había dormido con sus hijas.

   Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por la menor y la corrobora con otros medios probatorios, como las declaraciones de su amiga, su novio, su padre o el informe psicológico, en el que se concluye el testimonio como probablemente creíble. La Sala, además, califica la declaración de la víctima de persistente en sus elementos esenciales. Asimismo, no se constata la existencia de una situación de enemistad, odio o resentimiento hacia el acusado que pudiera enturbiar su credibilidad. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Finalmente, procede darse respuesta al reproche concreto del recurrente relativo a que el Tribunal de instancia infringió el principio in dubio pro reo.

   A tal efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 16/2000 entre otras, señaló que el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoran y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver".

   De conformidad con la jurisprudencia constitucional expuesta, carece de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: