SAP A Coruña 235/2019, 31 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA TERESA CORTIZAS GONZALEZ CRIADO |
| ECLI | ES:APC:2019:1262 |
| Número de Recurso | 296/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 235/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00235/2019
- RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: MP
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2017 0001714
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000296 /2019
Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Geronimo
Procurador/a: D/Dª, IRENE MONTERO VEIGA
Abogado/a: D/Dª MARIA SUSANA GRANDE CASADO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS MAGISTRADOS DON ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, DON ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN y DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial, Sección 001 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de DIRECCION000, por delito de EXHIBICIONISMO, siendo partes, como apelantes-apelados el MINISTERIO FISCAL y Geronimo, defendido por la Abogada doña SUSANA GRANDE CASADO y representado por la Procuradora doña IRENE MONTERO VEIGA, ha sido Ponente la Magistrada Dª MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.
En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 27 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Geronimo, como autor de un delito de exhibicionismo previsto y penado en el art. 185 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en un programa de educación sexual por tiempo de dos años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; y la prohibición de aproximarse a Martina, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 100 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 2 años y el abono de la mitad de las costas causadas, ABSOLVIENDO al mismo del delito de agresión sexual de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las demás costas del proceso.
En concepto de responsabilidad civil Geronimo habrá de indemnizar a Martina en la suma de 1.000 euros con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago".
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron el día 22/02/2019, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.
HECHOS PROBADOS:
Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:
"ÚNICO.- Probado y así se declara:
Sobre las 13.20 horas del día 22 de mayo de 2017 Geronimo, con DNI NUM000, mayor de edad, y con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 6/5/2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 (Ejecutoria 185/2016) a la pena de 6 meses de prisión por un delito intentado de agresión sexual (pena suspendida por un periodo de dos años en la misma fecha de la sentencia), circulaba en su vehículo, un cuadriciclo ligero marca Ligier X-Too MAX matrícula X-....-XYL por la CALLE000 de DIRECCION000, cuando tras detenerse a un lado de la carretera, con ánimo libidinoso -que no se acredita que fuera más allá de la propia automasturbación- se dirigió a Martina, de 17 años de edad, que caminaba en ese momento por la referida calle diciéndole "¿podrías ayudarme?", motivo por el cual ésta se acercó al vehículo, encontrando que el acusado estaba con los pantalones bajados masturbándose, y sacó la mano por la ventanilla, notando Martina algo en el pelo y huyendo seguidamente del lugar.
Tales hechos han causado a Martina una situación de angustia y temor ante ciertos actos de su vida cotidiana."
AL RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.
Se ciñe la impugnación en la infracción del artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo texto legal, por cuanto, entiende que del relato fáctico de la sentencia dictada estamos ante un delito intentado de agresión sexual.
Para ello realiza un forzado análisis de los hechos y de tres datos: a) la expresión que el acusado dirige a la menor, b) el gesto de sacar la mano por la ventanilla, c) la percepción que ella tiene seguidamente "notando Martina algo en el pelo". Infiere de todo ello que el ánimo y los actos físicos se dirigían clara e inequívocamente a atentar contra la libertad e indemnidad sexual y que la violencia se circunscribe a sacar la mano del vehículo pues lo que pretendía era intentar agarrar a Martina .
Dos sentencias del Tribunal Supremo resuelven la cuestión traída a consideración de la Sección, la STS 697/2006, de 26 de junio y la STS 149/2010, de 6 de mayo, las mencionadas disipan cualquier duda sobre el principio acusatorio y sobre la colisión entre las formas delictuales. Precisaba la primera de las resoluciones en su FJ 4º "el artículo 185 sanciona al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores o incapaces. Por su parte, el artículo 181 se refiere a los que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizaren actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra
persona. Ninguna de las dos descripciones típicas exige expresamente la existencia de un contacto físico entre autor y víctima. Sin embargo, como se dice en la STS nº 1696/2003, los actos de exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar "ante" menores o incapaces. Mientras que la descripción contenida en el artículo 181.2 se refiere a actos ejecutados "sobre" menores, lo que implica una acción que recae sobre el cuerpo de la víctima" y la STS 449/2010, de 6 de mayo de 2019 "en relación a los delitos de abuso sexual y exhibicionismo, esta Sala, en Sentencia 697/2006, de 26 de junio, apreció el delito de exhibicionismo cuando se había acusado por delito de abuso sexual, como sucede en el supuesto que ahora examinamos, sin que esa diferente calificación jurídica implique vulneración del principio acusatorio, cuando los hechos objeto de acusación y en los que se sustenta la...
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