STS 561/2018, 15 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 1 de Terrasa, incoo Diligencias Previas con el número 2731/2015, por delito contra la Hacienda Pública, contra los acusados D. Cornelio, D. Everardo, D. David y la sociedad mercantil Inmobiliaria Segura Promociones Serveis i Projectes S.L., y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Quinta, dictó en el Procedimiento Abreviado número 52/2016, sentencia en fecha 23 de enero de 2017, con los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Cornelio, mayor de edad, con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales computables, y Everardo, mayor de edad, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales computables, por escritura pública de 15 de enero de 2010 adquirieron todas las participaciones de la mercantil Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL, con NIF n° B61792388.

Los acusados Cornelio y Everardo estaban autorizados en algunas de las cuentas abiertas por la sociedad en entidades bancarias para poder disponer del dinero de la sociedad, efectuando disposiciones que ascienden, respectivamente, a un total de 268.790,55 euros y a un total de 106.500 euros.

Esta sociedad, Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL, tiene como objeto social la promoción, adquisición, transmisión, enajenación, urbanización y división de toda clase de inmuebles, y la construcción y explotación de tales bienes, y estaba obligada a la presentación mensual de declaraciones de IVA al estar inscrita en el Registro de Devolución Mensual de IVA.

El día 15 de enero de 2010, el acusado Cornelio fue nombrado administrador de la mercantil Inrnobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes¬ SL hasta el 20 de julio de 2010, fecha en que se nombró administrador al acusado David, mayor de edad, con DNI n° NUM002 y sin antecedentes penales computables.

Hasta el 20 de julio de 2010 la mercantil Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL fue dirigida y gestionada por el acusado Cornelio.

SEGUNDO.- La mercantil Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL en el ejercicio 2010 efectuó las siguientes-ventas:

1.- Por escritura pública de 15 de enero de 2010, representada por Primitivo, que fue administrador hasta esa fecha, vendió a la empresa Egara Informes SL las fincas n° 24115/22 y 24115/23 del Registro de la Propiedad de Terrassa, que eran dos plazas de aparcamiento del n° NUM003 y NUM004 de la CALLE000 de Terrassa, por el precio global de 30.000 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 4.800 euros.

2.- Por escritura pública de 23 de marzo de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió una plaza de aparcamiento, la n° NUM005 con trastero situada en la CALLE001 n° NUM006 de Terrassa, por el precio de 14.795 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 2.367,20 euros.

3.- Por escritura pública de 29 de marzo de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió a Juan Ignacio la finca n° NUM007 del Registro de la Propiedad n° 1 de-Terrassa, que era la plaza de aparcamiento n° NUM008 con trastero situada en la CALLE001 n° NUM006 de Terrassa, por el precio de 13.347,47 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 2.135,60 euros.

4.- Por escritura pública de 8 de abril de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió a Belarmino y María Rosa la finca n° NUM009 del Registro de la Propiedad n° 1 de Terrassa, que era la plaza de aparcamiento n° NUM010 con trastero situada en la CALLE001 n° NUM006 de Terrassa, por el precio de 9.570,61 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 1.531,30 euros.

5.- Por escritura pública de 14 de abril de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió a la empresa Motorwagen Spain SL las fincas n° NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014 del Registro de la Propiedad n° 3 de Terrassa, que eran cada una de ellas una plaza de aparcamiento con trastero situadas en la CALLE002 n° NUM015- NUM016- NUM017 de Terrassa, por el precio global de 18.428,57 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 2.948,57 euros.

6.- Por escritura pública de 26 de mayo de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió a la empresa Estuinvest SL la finca n° NUM018 del Registro de la Propiedad n° 2 de Terrassa, que era una casa unifamiliar situada en la CALLE003 n° NUM019 de Terrassa, por el precio de 461.532,82 euros; que devengó un IVA a 16%/.que ascendió a 73.845,25 euros.

7.- Por escritura pública de 27 de mayo de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió a la empresa Estuinvest SL la finca n° NUM020 del Registro de la Propiedad n° 3 de Terrassa, que era una casa situada en la CALLE004 n° NUM021 de Terrassa, por el precio de 979.757,27. euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 156.761,16- euros.

8.- Por escritura pública de 27 de mayo de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió a la empresa Estuinvest SL las fincas n° NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026 y NUM027 del Registro de la Propiedad n° 3 de Terrassa, que eran dos garajes y cuatro viviendas situadas en la CALLE005 n° NUM028- NUM029 de Terrassa, por el precio global de 748.527,76 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 119.764,44 euros.

9.- Por escritura pública de 27 de mayo de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió a la empresa EstuinVest SL las fincas situadas en la CALLE001 n° NUM006 de Terrassa, que eran 32 plazas de aparcamiento, 5 trasteros, 1 local y 23 viviendas, por el precio de 6.099.430,22 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 975.908,84 euros.

10.- Por escritura pública de 26 de mayo de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió a la empresa Segura Gestió d' Inversions SL el inmueble situado en la calle Pare Llaurador n° 81 de Terrassa, que era un aparcamiento. con trastero, y el inmueble situado en la CALLE006 n° NUM016- NUM017, que era un aparcamiento, por el precio total 13.000 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 2.080 euros.

11.- Por escritura pública de 26 de mayo de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió a Cesareo y Esperanza el trastero n° NUM030 situado en la CALLE006 n° NUM016- NUM017 de Terrassa, por el precio 2.000 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 320 euros.

12.- Por escritura pública de 26 de mayo de 2010, representada por Primitivo en base al poder otorgado por Cornelio, vendió a la empresa Segura Gestió d' Inversions SL el inmueble situado en la CALLE006 n° NUM016- NUM017 de Terrassa, que era un aparcamiento con trastero, el n° NUM031, por el precio total 18.000 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 2.880 euros.

13.- Por escritura pública de 29 de junio de 2010, representada por el acusado Cornelio, vendió a la empresa Gescat Vivendes en Comercialització SL la finca n° NUM032 situada en la CALLE007 n° NUM033 de Terrassa y las fincas n° NUM034, NUM035 y NUM036 del Registro de la Propiedad n° 3 de Terrassa, que eran cuatro plazas de aparcamiento situadas en la CALLE006 nº NUM037 con los n° NUM038, NUM039, NUM040 y NUM041, por el precio global de 154.643 euros, que devengó un IVA al 16% que ascendió a 24.742,88 euros.

14.- Por escritura pública de 26 de mayo de 2010, representada por Cornelio, vendió a la empresa Montdaurate SL las fincas n° NUM042 y NUM043 del. Registro de la. Propiedad n° 2 de El Vendrell, que eran una porción de terreno y una-vivienda unifamiliar situadas en el término municipal de Roda de Bará, por el precio global de 237.000 euros, que devengó el ITP.

15.- Por escritura pública de 26 de mayo de 2010, representada por Cornelio, vendió a la empresa Segura Gestió, d' Inversions SL la finca n° NUM044 del Registro de la Propiedad n° 3 de Terrassa, que eran un edificio plurifamiliar sito en la CALLE008 n° NUM045- NUM046- NUM047- NUM048 de Terrassa, por el precio global. de 492.918,53 euros, que devengó el ITP.

Por la mercantil Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL no se presentaron las declaraciones mensuales del IVA de los meses de marzo de 2010 a junio de 2010, aparentando así que no se habían realizado las ventas de inmuebles (relacionadas) con IVA devengando, repercutido y cobrado mediante cheques, y tampoco se presentaron las declaraciones mensuales de los siguientes meses del año 2010.

El acusado Cornelio, actuando como administrador de derecho y gestionando la Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL, con ánimo de obtener mayor beneficio económico de la actividad desarrollada por la Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL durante el ejercicio 2010 tanto para sí como para la mentada mercantil, hizo suyo y para la mercantil que gestionaba, el importe del IVA repercutido en las diferentes operaciones de transmisión de los-inmuebles relacionados.

TERCERO.- El acusado Everardo hizo disposiciones de dinero de la cuenta de la mercantil Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL, de la que era socio, que ascienden a un total de 106.500 euros, pero no ha quedado acreditado que interviniese en la administración y gestión de la citada mercantil.

Everardo no intervino en las compraventas de inmuebles ya relacionadas, efectuadas entre el mes de enero de 2010 y el mes de junio de 2010.

CUARTO.- El acusado Cornelio, tras realizarse las operaciones de venta indicadas, en las que intervino, cesó como administrador, y asumió el cargo de administrador el acusado David, ostentando la condición de administrador de derecho desde el 20 de julio de 2010, y David llevó la gestión la citada sociedad.

Cuando David asumió el cargo indicado, la mercantil Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL tampoco presentó las declaraciones de las operaciones realizadas durante los meses de marzo a junio de 2010, ni tampoco presentó la Declaración Resumen Anual del ejercicio 2010.

QUINTO.- Respecto las declaraciones mensuales del IVA del mes de enero y febrero de 2010, en la declaración presentada en el mes de enero resultó una cuota a ingresar de 3.255,45 euros, la cual fue aplazada, y en la declaración .del mes de febrero resultó una cuota a devolver de 1.251,08 euros, que se obtuvo .el 29 de-marzo de 2010, y esos importes no se corresponden con las operaciones realizadas por la sociedad, que arrojan los siguientes resultados: a) el resultado del IVA del mes de enero es de una cuota a ingresar de 6.453,16 euros, y b) el resultado del IVA del mes de febrero es de una cuota a devolver de 43,10 euros.

El importe dejado de ingresar por Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL en la Hacienda Pública correspondiente al' IVA del ejercicio 2010, asciende a un total de 1.365.285,24 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cornelio, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en los arts. 305 y 305 bis 1 a) del Código Penal, en la redacción dada por la LO 7/2012, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y le imponemos las penas de dos años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 4.099,758,93 euros, con trescientos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cinco años, y a una cuarta parte de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado David, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en los arts. 305 y 305 bis 1. a) del Código Penal, en la redacción dada por la LO 7/2012, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y le imponemos las penas de dos años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.099.758,93 euros con trescientos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficioso incentivos fiscales ó de la Seguridad Social durante un periodo de cinco años, y a una cuarta parte de las, postas procesales, sin incluir las de la acusación, particular.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL, ya circunstanciada, como autora criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en los- arts. 305 y 305 bis 1 a) del Código Penal, en la redacción dada por la LO 7/2012, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y le imponemos la pena de multa de 2.733.172,62 euros, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad. Social durante un periodo de cuatro años, y a una cuarta parte de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Everardo del delito contra la Hacienda Pública por el que fue acusado, y declaramos una cuarta parte de las costas procesales de oficio.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio, a David y a Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL a indemnizar de forma conjunta y solidaria a la Hacienda Pública con la cantidad de 1.366.586,31 euros, así como a abonar los intereses de demora del art. 58 de la Ley General Tributaria y los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 15 de marzo de 2017, con la siguiente parte dispositiva.

" LA SALA ACUERDA: Rectificar el penúltimo párrafo de la sentencia debiendo ser el siguiente:

" Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790 LECrim".

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra este auto no cabe recurso alguno sin perjuicio del recurso que proceda contra la sentencia de 23 de enero de 2017, que computará desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución judicial, en los términos del art. 267 LOPJ," [sic]

Contra la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de los condenados D. Cornelio, D. David y la sociedad mercantil Inmobiliaria Segura Promociones Serveis i Projectes S.L., dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 26 de septiembre de 2017, con el siguiente fallo:

1º.- DESESTIMAR el recurso de, apelación presentado por la representación procesal de los acusados D. Cornelio, D. David y la sociedad Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes S.L. contra la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2017, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Procedimiento Abreviado no núm. 52/2016, por un delito contra la Hacienda Pública.

2º.- CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó Auto de Aclaración de fecha 13 de octubre de 2017, con la siguiente parte dispositiva.

RECTIFICAMOS la sentencia de 26-09-2017 por la que dispusimos: "...Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado," que quedará substituida por : " Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 10 de la LECrim."

Y en su lugar, con la consecuente rectificación,

SE TIENE POR PREPARADO por la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar, en representación de INMOBILIARIA SEGURA PROMOCIONS SERVEIS I PROJECTES S.L., David y Cornelio, RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de 26-09-2017 dictada en el presente rollo de apelación.

Emplácese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que comparezcan ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro del improrrogable término de QUINCE DIAS, a hacer valer su derecho.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación procesal de D. Cornelio y D. David, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de los recurrentes, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM., al haberse denegado alguna diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECRIM., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 305 y 305 bis 1 del Código Penal.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 882 de la LECRIM., por infracción del derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2018.

Los recurrentes, Don Cornelio y Don David, han sido condenados en sentencia confirmada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como autores de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en los arts. 305 y 305 bis 1 a) del Código Penal, en la redacción dada por la LO 7/2012, a las penas, a cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.099.758,93 euros con trescientos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; a la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cinco años; y a una cuarta parte de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

El recurso concretamente se dirige contra la sentencia núm. 29/2017, de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Superior de Cataluña, en el Rollo de Apelación núm. 16/2017, por la que se desestima el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Don Cornelio, Don David y la sociedad Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL contra la sentencia dictada en fecha de 23 de enero de 2017 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento abreviado seguido, bajo el núm. de rollo 52/2016, por delito contra la Hacienda Pública.

Tres son los motivos del recurso:

1. - quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado indebidamente la práctica de diligencia de prueba documental admitida y no practicada por causa no imputable al proponente;

2. - infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por vulneración de los artículos 305 y 305 bis 1 a) del Código Penal;

3. - infracción de precepto constitucional al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El primer motivo del recurso se deduce al amparo de lo prevenido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse practicado en su totalidad la prueba solicitada por la parte y admitida por el Tribunal consistente en que se oficiara CaixaBanK, sucesora de Caixa Girona, a fin de que remitiera la información de que dispusiera relativa a las salidas de dinero en efectivo de la cuenta n° NUM049 por valor de 286.950,28 euros. La referida entidad contestó el oficio que le fue remitido por la Audiencia Provincial alegando que no le constaba transferencia o salida de dinero por el importe anteriormente detallado. Por ello la parte, como cuestión previa al inicio del Juicio Oral, solicitó la suspensión del juicio y la remisión de nuevo oficio reiterando en forma la solicitud de información, lo que fue denegado por la Audiencia, decisión frente a la que el recurrente formuló protesta. Posteriormente reiteró la solicitud de práctica de la prueba en la apelación, petición que fue denegada por el Tribunal Superior de Justicia.

Señala el recurrente que los acusados jamás llegaron a tomar posesión de la cantidad de 286.950,28 euros. Que el concepto "caixa" no es en este caso equivalente a "salida por caja" sino destino la propia entidad financiera. Y que la prueba denegada era necesaria para conocer el destino del saldo existente en la cuenta bancaria.

De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm. 237/2018, de 25 de mayo:

"[...] el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancias de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión.

Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo).

   Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo).

6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

   En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

   En el supuesto de autos, sustenta el recurrente la utilidad de la incorporación a las actuaciones de la información que pretendía obtenerse con la prueba no practicada en la necesidad de acreditar que los acusados jamás llegaron a apropiarse de la cantidad de 286.950,28 euros.

   Sin embargo, no explica cuál era realmente la relevancia de tal prueba ni en qué manera podría modificar el sentido del fallo.

   Frente a ello, se ha explicado de forma motivada y acertada en ambas instancias, es decir tanto por la Audiencia como por el Tribunal Superior de Justicia, las razones por las cuales la prueba fue denegada.

   El delito por el que han sido condenados los recurrentes es un delito contra la Hacienda Pública, como consecuencia de no haber ingresado la cuota del IVA correspondiente al año 2010, con el consiguiente perjuicio para aquélla. Por ello, el destino que pudiera haberse dado al saldo que la mercantil Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL mantenía en la entidad bancaria es indiferente, pues en nada afectaría a los hechos por los que han sido condenados los Sres. Cornelio y David. Lo relevante y lo que tipifica el delito es que la citada sociedad, de la que los acusados fueron administradores en el momento de los hechos, no ingresó importe alguno de la cuota correspondiente al IVA de 2010, algo en lo que nada incide el hecho que se pretendía averiguar con la prueba rechazada. En definitiva, la prueba pretendida carece de relación con el objeto del proceso, o más concretamente con los hechos que debían ser objeto de prueba.

   Se trata, por tanto, de una prueba irrelevante para la decisión de los hechos que fueron sometidos a la consideración del Tribunal, y totalmente innecesaria por carecer realmente de utilidad para los intereses de los recurrentes, por lo que su ausencia en el proceso ninguna indefensión les puede haber ocasionado.

   En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

Como segundo motivo del recurso se invoca infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 305 y 305 bis 1 a) del Código Penal.

En este apartado señalan los recurrentes que la cuota defraudada correspondiente al ejercicio 2010 no ha podido ser determinada por no haberse contabilizado el IVA soportado, que no existe ánimo defraudatorio al no apreciarse en los acusados maquinación alguna tendente a ocultar el hecho imponible, y que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado, pese a no haber sido posible establecer la cuota defraudada.

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara con meridiana claridad que la mercantil Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL dejó de ingresar en la Hacienda Pública 1.365.285'24 euros correspondientes al ejercicio 2010, ejercicio en el que los acusados fueron administradores. La cuota defraudada, por tanto, ha sido determinada y se ha aplicado debidamente el subtipo agravado.

Los recurrentes insisten en señalar que no ha sido contabilizado el IVA soportado por la sociedad obligada durante los cuatro ejercicios anteriores. Acuden en sustento de tal afirmación al informe efectuado por la perito de parte, Sra. Candida, quien concluye que es imposible afirmar el importe de la cuota defraudada dado que no constan las cuotas soportadas por la sociedad obligada durante los cuatro ejercicios anteriores al ejercicio 2010. Sin embargo, tales cuotas fueron investigadas por las peritos Sras. Dulce y Emma a las que el Tribunal ha conferido mayor credibilidad en razón a las circunstancias que se relacionan en la sentencia. A diferencia de lo que expresan los recurrentes, las citadas peritos han elaborado sus informes en base a la documentación que examinaron y a las bases de datos. Efectuaron requerimientos a la entidad bancaria y comprobaron datos con los proveedores que imputaban ventas a la sociedad, sin que hayan encontrado facturas con IVA soportado más allá de una cuota de 1.624,53 euros, suma resultante de las facturas recibidas por la AEAT de los proveedores de la entidad, que se vio reducida posteriormente por aplicación de la regla de la prorrata. Y ambas concluyen que no había crédito contra la Hacienda Pública.

Pero es que, además, los recurrentes no han señalado, pese al tiempo transcurrido y a la facilidad para ellos de obtener los datos precisos, ni una sola cuota de IVA soportado durante los ejercicios previos que pudiera ser objeto de compensación con el IVA repercutido a los compradores en las operaciones de venta relacionadas en el apartado de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, frente a las cuales no han mostrado discrepancia.

En materia de carga de la prueba, tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

En el caso de autos, acreditadas determinadas ventas de inmuebles efectuadas por la Inmobiliaria de la que los acusados fueron administradores, sin haber declarado e ingresado la correspondiente cuota de IVA, y no habiendo sido hallado crédito contra la Hacienda Pública, tras las comprobaciones efectuadas por las Inspectoras de Hacienda, correspondía a los recurrentes acreditar la existencia de esas cuotas soportadas por la sociedad obligada durante los cuatro ejercicios anteriores al ejercicio 2010, a las que aquéllos se refieren como una mera posibilidad. Sin embargo, como antes se exponía, no solo no han acreditado sino que ni siquiera han indicado, pese al tiempo transcurrido y a la facilidad para ellos de obtener los datos precisos, ni una sola cuota de IVA soportado.

Igualmente consideran los recurrentes que no existe ánimo defraudatorio al no haberse valido de maquinación alguna tendente a ocultar el hecho imponible.

Conforme señalaba esta Sala en la sentencia núm. 157/2018, de 5 de abril, "el delito fiscal se estructura como un delito de incumplimiento de un deber. La obligación de tributar aparece consignada en la norma y corresponde a todo ciudadano, bien mediante el abono de la cuota devengada o bien expresando que no es procedente su abono por las causas legalmente previstas que supone una exención al cumplimiento del deber."

Se limitan los recurrentes a señalar que no consta maniobra alguna por parte de los acusados recogida en los hechos probados de ninguna de las dos sentencias dictadas.

Tal afirmación no se ajusta a la realidad. Lejos de ello, en los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, que son aceptados íntegramente por la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, después de relacionar las ventas de inmuebles que se sucedieron entre marzo y junio de 2010, se consigna que "Por la mercantil lnmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL no se presentaron las declaraciones mensuales del IVA de los meses de marzo de 2010 a junio de 2010, aparentando así que no se habían realizado las ventas de inmuebles (relacionadas) con IVA devengando, repercutido y cobrado mediante cheques, y tampoco se presentaron las declaraciones mensuales de los siguientes meses del año 2010."

Más adelante añade que " Cornelio, tras realizarse las operaciones de venta indicadas, en las que intervino, cesó como administrador, y asumió el cargo de administrador el acusado David, ostentando la condición de administrador de derecho desde el 20 de julio de 2010, y David llevó la gestión la citada sociedad.

Cuando David asumió el cargo indicado, la mercantil Inmobiliaria Segura Promocions Serveis i Projectes SL tampoco presentó las declaraciones de las operaciones realizadas durante los meses de marzo a junio de 2010, ni tampoco presentó la Declaración Resumen Anual del ejercicio 2010".

Los acusados, por los cargos que ostentaban y actividad que llevaban a cabo en la sociedad de tipo familiar, conocían perfectamente las actividades de venta llevadas a cabo entre los meses de marzo a junio de 2010. Tal y como se hace constar en los hechos probados, Cornelio intervino personalmente en representación de la sociedad en el otorgamiento de trece de las quince Escrituras Públicas de venta que se firmaron y en otra apoderó a un tercero para su otorgamiento. David sucedió a su hijo como administrador, realizando también las funciones propias de tal cargo. Ambos conocían la actividad empresarial y, como se razona en la sentencia, conocían su obligación de declarar, pese a lo cual no presentaron, como era preceptivo, ni las declaraciones mensuales de IVA ni el resumen anual de 2010, ocultando de esta forma la existencia de la base imponible, con evidente perjuicio para la Hacienda Pública. Tal actuar integra sin duda la conducta descrita en el tipo penal por el que han sido condenados.

El motivo debe por tanto ser rechazado.

A través del tercer motivo del recurso se denuncia infracción de precepto constitucional al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Los recurrentes atacan en casación la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

Señalan que la sentencia no respeta el derecho a la presunción de inocencia al atribuir a Don David un conocimiento de las operaciones que dieron lugar al IVA repercutido cuando en aquellos momentos no era administrador de la sociedad ni tampoco accionista. Añade que Don Cornelio estuvo unos pocos meses como administrador sin otra finalidad que la realización de actos dispositivos patrimoniales generadores de las cuotas posteriormente defraudadas, y que durante la época en que David fue administrador no se produjeron operaciones generadoras de IVA.

En conclusión, lo que hacen los recurrentes es disentir nuevamente de la valoración de la prueba efectuada en primera instancia y asumida por el Tribunal Superior de Justicia.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por la parte, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

En la misma han sido reexaminados las manifestaciones realizadas por los propios acusados en el acto del Juicio Oral, así como las conclusiones periciales logradas por los técnicos comparecidos en el plenario, compartiendo el criterio de la Audiencia Provincial de asumir las conclusiones de las peritos Sras. Dulce y Emma frente a las de la perito de parte Sra. Candida, no tanto por ser perito de parte, sino por haberse limitado ésta en sus conclusiones a introducir una hipótesis de trabajo sustentada sobre una eventualidad carente de apoyo real, como sería la existencia de cantidades de IVA soportadas por la sociedad Inmobiliaria Segura Promacions Serveis i Projectes durante los ejercicios previos a 2010.

Igualmente reitera los argumentos expresados por la sentencia de instancia en orden a tener por acreditado el ánimo defraudatorio en ambos acusados.

Una vez más cabe recordar que Don Cornelio era accionista de la sociedad y que ostentó junto a su hermano la titularidad de todas las participaciones sociales. Como se ha expresado en el apartado anterior, intervino en prácticamente todas las operaciones generadoras de IVA. La sentencia de la Audiencia también pone de relieve cual fue su actividad empresarial con anterioridad (había estado seis años en Alemania gestionando grandes fortunas).

En relación a Don David, aun cuando en el periodo en que ostentó el cargo de administrador no se llevaran a cabo operaciones generadoras de IVA, y no llevara a cabo disposición alguna de dinero, ello no le eximía, como administrador de la sociedad, de efectuar las declaraciones mensuales de IVA ni de presentar el resumen anual del citado impuesto. En este punto valora la sentencia de instancia y corrobora el Tribunal de apelación que el propio Don David reconoció en el plenario, llevar la gestión de los alquileres de un edificio que no devengaban IVA, así como ser conocedor de las daciones en pago de las ventas de inmuebles, aduciendo que la entidad les dijo que había IVA soportado muy importante. Igualmente valoró el reconocimiento de Don David en el plenario de que gestionó la devolución de 30.000 euros a unos compradores al no efectuarse la venta. También pone de manifiesto que el cargo de administrador de la sociedad fue asumido por Don David de forma plena, y siendo consciente de todas las obligaciones y responsabilidades que conllevaba. No era una persona ignorante ni desconocedora de la actividad empresarial. Lejos de ello, reconoció que había sido administrador de otras empresas con anterioridad, y conocía que se tiene que declarar el IVA. Tanto él como su hijo Cornelio señalaron que, tras su nombramiento como administrador, Cornelio se dedicó a otras actividades, al haber reducido el pasivo. También se ha valorado que en el proceder de la actividad social hubo una atmósfera familiar que el Tribunal no apreció como hostil entre sus miembros.

El Tribunal Superior de Justicia ha valorado tales inferencias realizadas por la Audiencia Provincial, comprobando que aquéllas se sustentan en elementos objetivos plenamente acertados que, siguiendo un proceso valorativo lógico y racional, autorizan a atribuir a ambos acusados un conocimiento cabal de las obligaciones tributarias que les incumbían de cuenta de la sociedad que ambos administraron a lo largo del año 2010, así como una omisión consciente de las declaraciones e ingresos debidos a la Hacienda Pública en concepto de IVA por haber sido repercutidas antes las cuotas devengadas con ocasión de las ventas otorgadas por dicha mercantil.

Con ello se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que los acusados Don Cornelio y Don David participaron de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la en la actividad defraudadora frente a la Hacienda Pública; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

La desestimación del recurso formulado por Don Cornelio y Don David conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.