STS, 17 de Mayo de 1974

RESULTANDO que por el Procurador don Mauro Fermín y García Ochoa, en nombre de doña Carmela y de doña Juana , don Plácido , don Jose Antonio y doña Ana y mediante escrito que por reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia del número 17 de los de esta capital, se dedujo demanda contra don Alejandro , sobre adjudicación de cupos de bienes, y en cuya demanda se alegó: Primero. Doña Carmela y doña Juana , don Plácido , don Jose Antonio y doña Ana , son los únicos y universales herederos del esposo de la primera y padre de los restantes, don Alejandro , según testamento ológrafo, debidamente protocolizado, con fecha 7 de marzo de 1967, que es el que rigió su sucesión. Segundo. El finado promovió ante el Juzgado de Primera Instancia de Orense juicio universal sucesorio de testamentaría de la herencia de sus fallecidos padres don Ángel Jesús y doña Virginia , en el que recayó auto en grado de apelación de la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia, Territorial de La Coruña, de fecha 24 de enero de 1966 , por el que, confirmando el del Juzgado de Orense, se declaró haber lugar al sobreseimiento del juicio de testamentaría de don Ángel Jesús , en atención a que la partición de los bienes hereditarios de dicho causante había sido practicada por él mismo en su testamento asignando un cupo de bienes determinados a cada uno de sus hijos, e igualmente a su esposa todo cuanto no estuviese comprendido en dichos cupos. Tercero. Pese a que contra tal resolución se preparó recurso de casación por infracción de ley, percatada de su improcedencia, no se llegó a formalizar, adquiriendo firmeza tal auto. Cuarto. Don Ángel Jesús falleció bajo testamento protocolizado el 16 de septiembre de 1939, según le consta al demandado, en cuya cláusula tercera dispuso de su haber en cinco cupos o porciones en la forma que transcribía. Después relacionaba los otros tres cupos. Quinto. La participación está ya practicada por el testador y solo falta la actividad complementaria de la distribución de los cupos entre el demandado y la parte actora conforme a lo dispuesto por el mismo testador, quiere determinó la forma de esta distribución, bien mediante acuerdo, bien en defecto de éste, por sorteo. Lo único que debe realizarse ahora es ese sorteo. Pero tampoco a esto accede incomprensiblemente el demandado y cuya actitud obliga a plantear judicialmente esta cuestión. Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare: Que dada la firmeza del auto de la Audiencia. Territorial de La Coruña de 24 de enero de 1966 , en proceso al que fueron convocados lodos los herederos de don Ángel Jesús , y entre ellos el demandado, debe precederse a la distribución de los mentados cuyos primero y segundo entre los actores como derecho habientes de éste y el demandado, practicándose el sorteo de ambos cupos, para determinar así, siguiendo la fórmula ordenada por el testador, cuál de ellos corresponde a los demandantes y cuál al demandado lo que se haría a la presencia judicial y en ejecución de sentencia. Y que se condenase a estar y pasar por estas declaraciones con expresa imposición al mismo de las costas causadas.

RESULTANDO que por el Procurador don Román Velasco Fernández, en nombre de don Alejandro , se contestó a la demanda, exponiendo como hechos: Primero. Don Ángel Jesús falleció el 26 de agosto de 1939 bajo testamento ológrafo, protocolizado el 16 de septiembre de 1939. Segundo. Mediante disposición de última voluntad verificó una partición, señalando cinco cupos para sus hijos en el carácter de herederos y adjudicación a su cónyuge doña. Virginia la propiedad de todo cuanto no estuviese comprendido en los mismos; a la cual también legaba el usufructo vitalicio de tales cupos o de la parte que le conviniere tomar de ellos, en pago de su cuota dual y de lo que le correspondiera por gananciales. Tercero. Con dicho acto particional adjudicaba sus propios bienes, íntegramente los bienes parafernales de su esposa y los gananciales en bloque. Los cupos referenciados en el testamento de don Ángel Jesús , sólo a veces especifican la procedencia y carácter de los bienes partidos, sin distinguir los lotes que a cada uno de los herederos formaba con los bienes de su exclusiva propiedad, lo que hubiera permitido separar y distinguir la partición de cada una de las sucesiones, sino, por el contrario, como si todos los bienes tuvieran idéntica condición y de todos pudiera disponer a su arbitrio. Cuarto. Consciente de haber realizado el testador un acto para el cual no estaba autorizado por la Ley y de haberlo hecho además sin previo llamamiento a cuotas generales, ni valoración de los bienes, prevee en su testamento la actuación de contadores partidores, en las personas de don Luis Antonio , y don Carlos , sin otorgarles plazo alguno para realizar las operaciones particionales. Quinto. Don Ángel Jesús en la cláusula testamentaria quinta especifica asimismo: "Que todos los plazos y derechos que afectan a mis hijos y herederos, quedan subordinados a la fecha de fallecimiento de "mi esposa"; dona Virginia falleció en Orense el 12 de febrero de 1950. Sexto. El resto de la herencia a que se refiere la cláusula cuarta representa una porción mínima de la masa hereditaria, lo que colocaría a los herederos, muy por bajo de la legítima estricta. La condición que refleja dicha cláusula, consistente en que "sin culpar a ninguno de los herederos", no pudo llevarse a cabo el acto particional previsto por el testador, incidiendo de una manera directa y exclusiva sobre el cónyuge sobreviviente, única esperanza legitimada para impugnar parte de los herederos, en la medida que tal partición adjudicaba los bienes parafernales y gananciales en bloque. La cuantía de la herencia, que con exclusión de los bienes legados habría de repartirse por partes iguales entre los herederos, representaba a juicio del testador, un medio disuasorio suficiente para consolidar frente a su cónyuge el acto particional. Séptimo. Hacía referencia a lo que disponía la cláusula testamentaria quinta. Octavo. Al demandado no le es factible desarrollar la actividad complementaria a la que se refiere el hecho quinto de la demanda, desde el momento en que ello supone indudablemente cumplimentar una partición contraria al Ordenamiento Jurídico. Noveno. Si no cupiera otra cosa sino el sorteo de cupos, ya estaría operando entre las partes un equitativo acuerdo sobre la materia. Alegó los fundamentos derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando, se absolviera al demandado de la demanda con imposición de las costas causadas, al demandante.

RESULTANDO que por la representación de la parte actora se evacuó el trámite de réplica insistiendo en lo expuesto en la demanda, y suplicando se dictase sentencia de conformidad con lo que en la misma tenía interesado.

RESULTANDO que por el Procurador don Manuel Cortinas Pérez, en nombre de don Alejandro , y mediante escrito que por reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia del número 1 de los de Orense, se dedujo demanda contra don Ángel Jesús , doña Carmela , doña Juana , don Plácido , don Jose Antonio y doña Ana , como herederos de don Braulio , a saber don Imanol y don Jose Enrique , y en cuya demanda se alegó: Primero. Que don Ángel Jesús falleció bajo testamento ológrafo, protocolizado el 16 de septiembre de 1939 mediante auto del Juzgado de Primera Instancia de 6 de septiembre de 1939. Segundo. Mediante disposición de última voluntad, verificó una partición, señalando cinco cupos para sus hijos, en el carácter de herederos y adjudicando a su cónyuge doña Virginia la propiedad de todo cuanto no estuviera comprendido en los mismos, al propio tiempo expresaba: No hacerlo por vía de institución o legado, sino como reconocimiento de lo que a ella pertenecía por legítima de sus padres, en compensación de lo que disponía propio de la misma y "aun no alcanzara quizá". Tercero. Con dicha partición adjudicaba sus propios bienes, íntegramente los parafernales de su esposa y los bienes gananciales en bloque. Los cupos referenciados en el testamento de don Ángel Jesús , sólo a veces especifican la procedencia y carácter de los bienes partidos, sin distinguir los lotes que a cada uno de los herederos formaba con los bienes de su exclusiva propiedad, lo que hubiera permitido separar y distinguir la partición de cada una de las sucesiones, sino por el contrario, como si todos los bienes tuvieran idéntica condición y de todos pudiera disponer a su arbitrio. Concretamente el bien, en principio adjudicado al actor, es un bajo arrendado de carácter ganancial, siendo manifiesto el perjuicio de legítima. Cuarto. Consciente de haber realizado el testador un acto para el cual no estaba autorizado por la Ley, y de haberlo hecho además sin previo llamamiento a cuotas generales, ni valoración de los bienes partidos, prevé en su testamento la actuación de contadores partidores en las personas de don Luis Antonio y don Carlos , sin otorgarles plazo alguno para realizar las operaciones particionales. Quinto. Don Ángel Jesús en la cláusula testamentaria quinta especifica asimismo: "Que todos los plazos y derechos que afecten a sus hijos y herederos, quedan subordinados a la fecha de fallecimiento de mi esposa". Doña Virginia falleció en la ciudad de Orense el 12 de febrero de 1950. Sexto. Hacía mención a los que declaraba la disposición testamentaria una porción mínima de la masa hereditaria, totalmente insuficiente para cubrir la legítima. La condición que refleja la cláusula testamentaria más arriba expuesta, incide de una manera directa y exclusiva sobre el cónyuge sobreviviente, única persona legitimada para impugnar aparte de los herederos, en la medida que tal partición adjudicaba los bienes parafernales y gananciales en bloque. Séptimo. Hacía igualmente mención a lo que disponía la cláusula testamentaria quinta. Octavo. Que doña Virginia falleció en la ciudad de Orense el 12 de febrero de 1950 bajo testamento ológrafo protocolizado el 21 de febrero de 1950 por el Notario a la sazón con ejercicio y residencia en Orense don Luis Costa Figueras, mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia. Noveno. En dicho testamento dispone: a) Cláusula tercera. "Si alguna alhaja tengo las dejo a mis hijos Juan Luis y Ángel Jesús ", b) Cláusula cuarta. "Habiendo fallecido mi esposo y distribuido él en su testamento ya casi todo nuestro haber, apruebo y confirmo todo lo por él hecho, no sólo en los que a bienes gananciales se refiere, sino también lo que dispuso de mi exclusiva propiedad", c) Cláusula cuarta. "Las rentas forales, excepto las del Ayuntamiento de la Peroja, que ya ha dejado dispuesto mi marido, se distribuirán en partes iguales entre todos los herederos, d) Cláusula cuarta. "En los valores del Estado o particulares, dinero efectivo y demás capital, en general, que posea a mi fallecimiento, mejoro a mis hijos Juan Luis y Ángel Jesús en los dos tercios y el resto se distribuirá entre todos los herederos. Décimo. Salvo una pequeña cantidad de (dinero depositada en una entidad bancada, todos los bienes a que pudiera referirse el testamento de doña Virginia son detentados como dueño absoluto, con exclusión de los demás herederos por don Ángel Jesús hijo de la causante. Dicho heredero niega todo derecho legítimo a los restantes herederos, sus hermanos y sobrinos, incluyendo en tal negación: los bienes parafernales de la causante, los gananciales incluso cuantos bienes valores o derechos a los que pueda referirse el propio testamento, con el cual desde un principio mantuvo plena identificación tanto en el fondo como en la forma, con la salvedad ya expresada, de considerar que absolutamente nada correspondía a los demás hermanos en la herencia de su madre. Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando se dictase sentencia en la que se declarase: la nulidad de pleno derecho de la partición de don Ángel Jesús , ordenando la distribución de su herencia en partes iguales entre todos, sus herederos, previa la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales y subsiguiente partición de sus bienes; asimismo el derecho que el actor ostenta a la legítima estricta en la herencia de su madre doña Virginia a determinar sobre la totalidad de sus bienes parafernales y de la parte de gananciales que correspondiera a la misma, cesando el estado de comunidad entre los herederos.

RESULTANDO que por el Procurador don Baldomero Isoma Casal, en nombre de don Juan Luis y don Ángel Jesús , se contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, y exponiendo como hechos: Primero. Cierto que don Ángel Jesús , falleció el 22 de agosto de 1939, bajo testamento ológrafo, protocolizado el 16 de septiembre del mismo año 1939. Segundo. Cierto sustancialmente este hecho de la demanda. Tercero. No es cierto lo que en el correlativo de la demanda se expresa, tal como se hallaba redactado. Aunque el finado don Ángel Jesús adjudicó en los cinco cupos de su testamento casi todos sus bienes no han sido incluidos éstos en su totalidad. Tampoco dispuso de todos los bienes gananciales y parafernales de su esposa; aunque sí de gran parte de ellos; si bien no se aclara de modo expreso la procedencia de los bienes, es perfectamente conocida de todos los herederos y, por ende, del actor. Cuarto. Es verdaderamente absurdo lo que en el hecho conumeral se expresaba, de que el testador era "consciente de haber realizado un acto para el cual no estaba autorizado por la Ley". Que no se puede disponer de bienes ajenos "intervivos ni mortis causa", es de todos conocido. Que el testador no puede disponer sino de su mitad de gananciales, lo dice, expresamente el artículo 1.414 del Código Civil . De lo que era consciente el testador y así expresamente lo dice en el número quinto de su testamento, era de que para poder llevar a cabo la distribución de herencia en la forma ordenada, necesitaba el consentimiento de su esposa; con toda claridad lo dice en el párrafo primero del aludido número quinto. Quinto. Estaba plenamente de acuerdo con este hecho. Sexto. Cierta la cláusula testamentaria cuarta que en este hecho se reproduce. Incierto, en cambio, el resto del mismo. En primer lugar que el resto de los bienes no incluidos en el legado no cubre la legítima, es totalmente opuesto a la verdad. Incluso la cubre hoy. Séptimo. Cierto el correlativo de la demanda, puesto que en él únicamente se reproduce una cláusula testamentaria. Octavo. Igualmente cierto este hecho. Noveno. Asimismo nada había que objetar, lo que en este hecho noveno se expresa, habida cuenta que en el mismo únicamente reproducían cláusulas del testamento de doña Virginia . Décimo. El hecho décimo merece comentario aparte la alusión al cargo que ostentaba don Ángel Jesús , es totalmente improcedente. Decimoprimero. Los bienes adjudicados a los demandados, vienen siendo poseídos por éstos como respectivos dueños desde el fallecimiento de los causantes, y han sido inscritos en el Registro de la Propiedad de Orense a nombre de los mismos titulares de estos bienes concretos y determinados. Dicha inscripción data de 6 de octubre de 1958. Alegó los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando se dictara sentencia estimando improcedente las pretensiones deducidas por la parte actora, y en todo caso en mérito a la usucapión que ampara la titularidad de los demandados, se desestimase totalmente la demanda con especial imposición de costas al demandante.

RESULTANDO que evacuados por las partes los trámites de réplica y duplica, insistiendo en sus respectivas pretensiones, y practicada la prueba declarada pertinente, y unida a sus autos, el Juez de Primera Instancia número 16 de los de esta capital, dictó sentencia con lecha 24 de 1971 , estimando en parte la demanda deducida y declarando nulas y sin valor ni efecto alguno las operaciones particionales realizadas por clon Ángel Jesús , en su testamento de 16 de septiembre de 1939, debiendo precederse en consecuencia a las operaciones correspondientes para distribución de la herencia de referido causante, lo que tendrá lugar en ejecución de sentencia salvo que aquellas por acuerdo de los litigantes, se practiquen extrajudicialmente sobre la base del testamento de dicho señor, sin que haya lugar a la cancelación de los asientos regístrales solicitada, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

RESULTANDO que apelada la anterior sentencia por la representación de don Ángel Jesús y don Juan Luis , así como también por la de don Alejandro , e igualmente por la de doña Carmela y otros, y sustanciada la alzada con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 10 de enero de 1973 , confirmando en parte la sentencia apelada en los pleitos de mayor cuantía acumulados, y estimando parcialmente la demanda formulada por don Alejandro contra doña Carmela , don Jose Antonio , doña Ana , don Plácido y doña Juana , asistida esta última de su esposo don Miguel , don Ángel Jesús y don Juan Luis y los herederos de don Braulio , don Imanol y don Jose Enrique , declara radicalmente nulas y sin valor ni eficacia alguna las operaciones particionales realizadas por don Ángel Jesús , en su testamento ológrafo de 6 de junio de 1937 protocolizado en 16 de septiembre de 1939 debiendo procederse, previa la liquidación, de la Sociedad de gananciales habida en su matrimonio con doña Virginia , a la realización de las pertinentes operaciones particionales para la distribución entre sus herederos, y sobre la base de referido testamento, de los "bienes que constituyen la herencia de dicho causante, lo que tendrá lugar en ejecución de sentencia, salvo que dichas operaciones por acuerdo de los litigantes, se practiquen extrajudicialmente, revocando dicha sentencia únicamente, en cuanto al pronunciamiento que declara no haber lugar a la cancelación de los asientos regístrales, el que deja sin efecto por no haber habido, por parte de los litigantes petición alguna respecto a tal extremo. Asimismo, como consecuencia de la estimación de antedicha demanda desestima la demanda sobre distribución de cupos de bienes de la herencia del citado don Ángel Jesús , formulada por doña Carmela y sus hijos doña Juana , don Jose Antonio , doña Ana y don Plácido asistida la segunda de su esposo don Miguel , contra don Alejandro , a quien absolvemos de la misma; sin costas en ninguna instancia.

RESULTANDO que por el Procurador don Baldomero Isorna Casal, en nombre de don Juan Luis y don Ángel Jesús , se ha interpuesto, contra la anterior sentencia, recurso de casación por infracción de Ley, al amparo de los siguientes motivos:

Primero. Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : infracción por interpretación errónea del artículo cuarto, en relación, con el 1.056 del Código Civil . Impugnada la partición de don Ángel Jesús , se declara por el Juzgado primero y por la Audiencia después la nulidad de las mencionadas operaciones particionales para licuar a este pronunciamiento se estima que al incluir don Ángel Jesús en la partición bienes que no le pertenecían incide en la vulneración del artículo 1.406 del Código Civil , que confiere al testador la facultad de realizar la partición de "sus bienes"; considerando este acto como contrario a la Ley y, por tanto, declarando su nulidad radical, con arreglo al artículo cuarto del Código Civil . Como se afirma en la sentencia, de primera instancia, que a la partición hereditaria le son aplicables las acciones de nulidad y rescisión, como en general las del negocio jurídico; pero es igualmente exacto que en los pronunciamientos de nulidad radical hay que proceder con suma cautela y prudencia. En este sentido, la tesis general de la sentencia de apelación (considerando segundo) es absolutamente aceptable. Lo que hay que determinar es el efecto que produce una partición realizada al amparo del artículo 1.056 del Código Civil con inclusión de bienes no propios del causante, sino también gananciales y parafernales de su esposa. En este sentido el término "bienes" que utiliza el artículo 1.056 no puede tomarse en su sentido literal. El sentido del precepto es que el testador haga la partición "hereditaria", de modo que en el mismo momento de su muerte la comunidad hereditaria quede automáticamente disuelta. Y la herencia que es objeto de división por acto "Ínter vivos", pero con efectos "post mortem", comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extinga por su muerte y como nos explica este Tribunal Supremo (sentencia de 21 de mayo de 1950 ). Esto sugiere que cuando el artículo 1.056 del Código Civil habla de sus "bienes" se refiere a su herencia es decir, a la del testador que usa de la facultad que tal precepto, le otorga. La sentencia recurrida emplea el término en su sentencia más literal, y esto fue, seguramente una de las razones que la llevaron al encuadramiento de esa supuesta vulneración del artículo 1.056 al campo de la nulidad radical, cuando independientemente de que tal vulneración no existe, el mero planteamiento de la problemática y la fijación de la auténtica interpretación de este precepto -no se refiere a bienes sino a herencia- excluye la posibilidad de nulidad radical, porque, el verdadero sentido del artículo cuarto exige un precepto imperativo, inflexible; cita la sentencia de 7 de febrero de 1964. En primer término la índole del precepto, por lo menos en cuanto se refiere a los bienes, no contiene especialidad alguna; la naturaleza, móviles y efectos previsibles son en este caso bien claros; lo que quiere don Ángel Jesús es dejar resueltos los problemas sucesorios, sin perjudicar en los más mínimo los derechos intangibles de sus hijos y esposa, mereciendo la posterior aprobación de esta, sin que nadie a lo largo del proceso haya siquiera insinuado la menor prueba de un perjuicio de legítima, tanto en la herencia del padre como en la de la madre, lo que es significativamente decisivo; es por tanto imposible hablar de "causa torpe", de faltar gravemente a la Ley, a la moral o al orden público. El artículo 1.056 del Código Civil podría dar lugar a un acto contrario a la Ley, y aún sería discutible, por aplicación del último inciso del parral o primero: que la partición se efectuase con perjuicio de la legitima de los herederos forzosos. Aun en tal supuesto, habrían de examinarse todas esas circunstancias que nos enseña la doctrina Jurisprudencial, porque el negocio particional es válido incluso en tal supuesto, al conceder el artículo 1.075 del propio Código la acción impugnatoria para su rescisión y con la opción del artículo 1.077. En todo caso, la naturaleza del derecho del legitimario y en protección legal, junto con la expresión terminante del artículo 1.056 en orden a su perjuicio, podrían llevar a la duda de su incardinación en el artículo cuarto del Código Civil . No así cuanto se refiere a los bienes objeto de partición. Hay que decir que la propiedad de los bienes en los negocios jurídicos de finalidad traslativa no tiene la transcedencia que le atribuye la sentencia recurrida. Sentencias de 1 de marzo de 1954 y 5 de julio de 1958. Si se pasa al campo del Derecho sucesorio, además del principio de conservación y validez de las particiones, sobre el que ya la parte argumentó en el proceso, se encuentra con la posibilidad del legado de cosa ajena que admite el artículo 861, con la modalidad del 863 y 864. Por eso ahora se explica mejor el concepto de herencia concebida como "universitas" y no como "bienes", a pesar de la expresión del artículo 1.056. Todo lo cual demuestra que en el Derecho sucesorio es posible la inclusión en la partición de bienes no propios del causante, sobre todo si es éste el que hace la partición, porque es principio consagrado en sus normas positivas. En este sentido hay que tener en cuenta que el artículo 1.069 del Código Civil impone la obligación y saneamiento entre coherederos, lo que supone la posibilidad de que alguno de los herederos pueda verse privado de bienes de la herencia por pertenecer a un tercero con arreglo al artículo 1.465 y siguientes del Código Civil (en la. partición hecha por el testador todavía se le da más fuerza al limitar la obligación de evicción según el artículo 1.070, número tercero); si la partición con inclusión de bienes no propios del testador fuera radicalmente nula sobraría la obligación de establecida en el Código porque el acto nulo no produce efectos, ni es subsanable o confirmable; cita la sentencia de 2 de marzo de 1973. Abre paso a la tesis de que la aprobación efectuada por doña Virginia a la partición realizada por don Ángel Jesús implica la distribución ganancial, puesto que como enseña la Resolución de la Dirección General de los Registros, de 19 de octubre de 1971, incluso se pueden acumular las sucesiones de ambos cónyuges en un solo instrumento sin necesidad de la previa liquidación de la citada sociedad. Cita la sentencia de 15 de marzo de 1945. En este punto los hechos del presente proceso, tal como los resume la sentencia recurrida y se aceptan en el recurso, son bien distintos. Don Ángel Jesús hace testamento y partición el 6 de junio de 1937 y fallece el 26 de agosto de 1939. Su esposa, doña Virginia , hace su testamento el 5 de junio de 1944 y fallece el 12 de febrero de 1950. No ha habido ningún acto de consuno; el marido hace unas determinadas disposiciones que afectan a bienes de su esposa y ésta, años más tarde del fallecimiento de aquél, por negocio jurídico distinto y personalísimo, acepta y ratifica aquellas disposiciones haciéndolas suyas. Pasando al punto concreto de la partición de la herencia con inclusión de bienes no propios del testador, en el considerando cuarto dice que "es necesario para la efectividad de tales disposiciones que los bienes distribuidos sean propios del causante", pero no por eso dice que la partición sea nula, sino que esa nulidad la va a pronunciar para ese caso con un fundamento absolutamente ajeno en su presupuesto de hecho al que concurre en este pleito, cuando en el propio considerando cuarto dice: "a lo que en este caso concreto hay que añadir que asentada la partición en un acuerdo ilícito, tampoco puede concederse a la disposición mancomunada que en ella se contiene, valor jurídico alguno, pues implicando el acuerdo de los cónyuges una disponibilidad que la Ley prohibe, no puede concederse a la partición así hecha un valor que el artículo 669 del Código veda para los testamentos, por todo lo cual dicha partición es radicalmente nula y no simplemente anulable, al ser contraria a la Ley". Evidentemente, si hay un acuerdo entre cónyuges resulta ilícito, se efectúa una disposición mancomunada, con flagrante infracción del artículo 669, terminantemente prohibitiva, lo que lleva a declarar la nulidad radical de esa partición mancomunada y no quede en el campo de la simple anulabilidad como la propia sentencia da a entender ocurriría de no existir el acto mancomunado. Doctrina pues, proclamada para hechos distintos, que es necesario tener en cuenta, porque como enseña la sentencia de 11 de diciembre de 1953. entre otras. No contradice en lo más mínimo esta doctrina la circunstancia de que doña Virginia diga en la cláusula cuarta del testamento bajo el que falleció, que aprueba y confirma lo hecho por su esposo en su testamento "por ser lo allí dicho nuestra común voluntad"; porque, en primer lugar, se produce esta manifestación siete años después de la de don Ángel Jesús , e implica la aceptación de lo por él dispuesto, con las características de una declaración de voluntad recepticia, que es totalmente ajena al presupuesto del artículo 669 del Código Civil . Por otra parte, ni aquí se produce, porque hay independencia de actos con una considerable separación cronológica, ni siquiera se ha planteado esta cuestión, por lo que nada podría decirse de contrario en tal sentido. Del mismo modo es inaplicable a este caso la sentencia de 12 de diciembre de 1959. En relación con todo lo que se deja dicho todavía cabe añadir que la nulidad de la partición realizada por el testador en ejecución de su testamento podría surgir de la nulidad del pronto testamento como ocurría en el supuesto de la sentencia de 20 de mayo de 1965 , que fue trascendental, pues como se apunta con meridiana claridad en el cuarto considerando. La partición se asienta en un acto -el testamento- absolutamente lícito, como lo reconocen las partes y admite la sentencia recurrida, no siendo el acto particional otra cosa que la concreción de esa voluntad testamentaria. Concreción que hace el propio testador. Y es verdaderamente difícil que esa concreción o ejecución de un testamento sin mácula pueda reputarse contrario a la Ley y calificarlo de radicalmente nulo. De todo lo hasta el momento expuesto se pueden establecer, con el carácter alternativo que se formulan, las dos siguientes afirmaciones: A. La participación de don Ángel Jesús no adolece de vicio alguno, no siendo por tanto radicalmente nula. Al declararla radicalmente nula el fallo recurrido, interpreta erróneamente el artículo 1.056, en relación con el cuarto del Código Civil , como cree haber demostrado. B. Subsidiariamente, dicha partición comporta un negocio jurídico simplemente anulable; también en este sentido se interpretan erróneamente ambos preceptos, cometiendo el fallo su infracción al declararla nula de pleno derecho.

Segundo. Al amparo del número primero del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : infracción, por violación, del articulo 1.259 del Código Civil . La sentencia recurrida establece como hechos que don Ángel Jesús falleció bajo testamento partición de fecha 6 de junio de 1937 ocurriendo su óbito el 26 de agosto de 1939; y que su esposa, doña Virginia falleció el 12 de febrero de 1950, bajo testamento de fecha 5 de junio de 1944. que don Ángel Jesús , al realizar la partición dispuso, además de bienes propios, de los gananciales y de los parafernales de doña Virginia , y que ésta, en su mencionado testamento aprobó y confirmo expresamente todo lo realizado por don Ángel Jesús ; si bien la sentencia recurrida, en el aspecto jurídico, no admite esa ratificación, por entender que es radicalmente nula la partición, tema ya analizado en el motivo precedente. Desde el 26 de agosto de 1939 hasta el 12 de febrero de 1950, podía adoptar tres posturas, con los consiguientes efectos jurídicos: Primero. No hacer nada en relación con la partición realizada por su esposo. En este caso la posible acción de impugnación o declaración de ineficacia frente al "veras dominus" de los bienes, es decir, doña Virginia , se transmitiría a los herederos, que la ejercitarían o podrían estar de acuerdo con ella. Segundo. Impugnar la partición en cuanto hacía distribución de sus bienes, ejercitando ella la correspondiente acción. Impugnar, como lo hicieran los verdaderos dueños en el supuesto ya comentado de la sentencia de 20 de mayo de 1965 . Tercero. Aprobar, ratificar en definitiva hacer suya la partición de su esposo en cuanto a los bienes de ella y su parte de ganancial. Es justamente lo que hizo en su testamento, mediante la reproducción o fijación de su voluntad negocia!, al hacer suya, como propia la distribución que de lo suyo hiciera su esposa. Así de las cosas, y sentado que las cuestiones de nulidad de las particiones, a falta de normativa especifica entiende la doctrina que le son aplicables las normas de la nulidad de los negocios jurídicos; en general (sentencia de 2 de noviembre de 1957) como ya se adviene en la propia sentencia de apelación (considerando sexto, resulta incuestionable que la partición de don Ángel Jesús , en cuanto a los bienes de su esposa "venus dominus" la hizo suya doña Virginia , años después, produciéndose los efectos propios de la ratificación establecida en el artículo 1.259, párrafo segundo del Código Civil . Evidentemente, el supuesto fáctico del articulo 1.259 es similar, con Ángel Jesús produce un consentimiento negocia! que, en relación con los bienes de doña Virginia , debería prestar ella. El negocio particional queda en suspenso en espera del evento de la ratificación. Cita las sentencias de 14 de diciembre de 1940, 7 de julio de 1944, 29 de enero de 1945 13 de diciembre de 1965 y resoluciones de ja Dirección General de los Registros de 26 de octubre de 1946 y 3 de marzo de 1953. Al no estimar la Sala sentenciadora la ratificación de la partición de don Ángel Jesús efectuada por su esposa doña Virginia , infringe, por violación el artículo 1.259 del Código Civil .

Tercero. Se formula con carácter subsidiario de los dos anteriores. Al amparo del número primero del artículo 1 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : infracción, por violación del articulo 1.076 del Código Civil . Es doctrina admitida que las acciones de rescisión y nulidad de las particiones tienen una duración de cuatro anos establecida en el artículo 1.076 del Código Civil . A este respecto debe partirse de consiguientes premisas A. En primer lugar hay que decir que al no contener el Código Civil una regulación de las acciones de nulidad; a esta clase de acciones le es aplicable el plazo de caducidad establecido en el articulo 1.076 de Código Civil . Así lo resolvió la sentencia de 9 de diciembre de 1930. B. En segundo término este plazo es de caducidad, pues el precepto dice bien claramente que la acción "durara" cuatro anos, es decir, existirá, tendrá vida, después desaparece decae automáticamente. Sentencia de 4 de julio de 957. C. El plazo de duración debe contarse desde que el cuaderno particional quedo protocolizado (sentencia de 14 de diciembre de 1957). La partición realizada por don Ángel Jesús no adolece de vicio alguno. Y, subsidiariamente, sería un acto simplemente anulable. En este caso, la acción para impugnar esa partición ha caducado por imperativo del artículo 1 076 del Código Civil . El testamento particional de don Ángel Jesús se protocolizo el 16 de septiembre de 1939. Aunque se siga la tesis de que solo podría impugnar su esposa y ratificó y aun admitiendo que la acción para los herederos nació el 2 de marzo de 1950 fecha de protocolización del testamento de doña Virginia que hace suya la partición de su esposo, en todo caso han transcurrido con exceso los cuatro años que como plazo de caducidad señala el artículo 1.076 del Código Civil . La sentencia recurrida al no aplicar este precepto comete su infracción por violación que señala en el presente motivo, que se articula como subsidiario, y para el supuesto de que se entendiese que la partición hecha por don Ángel Jesús en el testamento bajo el que falleció fuese un negocio jurídico anulable.

Visto siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Julio Calvillo Martínez.

CONSIDERANDO que la tesis que se sostiene en el primer motivo la resumen los recurrentes diciendo que "la partición de don Ángel Jesús no adolece de vicio alguno"- que "subsidiariamente, dicha partición comporta un negocio jurídico simplemente anulable", y que, en cualquiera de ambos casos al declararla radicalmente nula el fallo recurrido, interpretó erróneamente el artículo 1.056 en relación con el cuarto del Código Civil ; o viceversa.

CONSIDERANDO que estimado por los juzgadores de instancia que el testamento partición discutido fecha 6 de junio de 1937, comprende no solo los bienes propios del causante fallecido el 26 de agosto de 1939 sino los parafernarles de su esposa, así como los gananciales, no puede decirse que la partición no adolezca de vicio alguno, porque como tiene declarado esta Sala en su sentencia de 20 de mayo de 1965 dado el texto del propio articulo 1.056 en relación con el 659 del Código Civil , la facultad que al testador confiere de hacer, por acto intervivos o por última voluntad, la partición se mueve a los bienes del testador, poro no a la dimisión y adjudicación de bienes y aunque dicho articulo 1.056 exprese que se pasara por ella en cuanto no perjudique a la legitima de los herederos forzosos, esa disposición se contrae al acto particional en su propio sentido, pues cual bien dice la resolución de la Dirección General de los Registros de 13 de octubre de 1916 es necesario para la efectividad de tales disposiciones que los bienes distribuidos sean propios del causante, es decir, estén en su disponibilidad, pues de otro modo las facultades concebidas al testador para dividir, liquidar y adjudicar el cauce propio se harían extensivas a derechos ajenos, con el pretexto de hallarse íntimamente ligados con los suyos.

CONSIDEANDO que si bien es cierto como alegan los recurrentes, que para que se este en un supuesto de nulidad radical - amparable en la norma genérica del artículo cuarto del Código Civil - no basta que exista una adecuación entre un acto y un precepto legal, sino que es necesario además que este establezca un mandato ineludible e imponga siempre imperativamente, una prohibición, no lo es menos que la sentencia recurrida declara que los actos relativos a la partición de bienes que en su testamento hizo el causante de los litigante, infringen y violan de manera ostensible y expresa diversos preceptos del mencionado Código sustantivo cuales son aparte de los ya estudiados, el 670 y los referentes a las sociedades gananciales, 1.414, 1.417 y 1.418 y siguientes, así como los artículos 1.382 y 1.391 que afectan al régimen jurídico de los bienes parafernales a los que después añade los artículos 1.314, 1.320, 1.322 y 1.394 con referencia a la inalterabilidad del régimen ganancial terminando con la invocación de la doctrina de esta Sala corroboradora en su sentir, de la tesis allí desarrollada y como esta tesis no puede ser objeto de examen en este pleito por no denunciarse en el recurso la infracción de tales preceptos y doctrina, hay que concluir que no existen términos factibles en casación para afirmar que aquella participación comporta un precepto jurídico simplemente anulable, razón que unida a la desavenencia en el considerando anterior lleva a la desestimación del motivo referido.

CONSIDERANDO que el siguiente acusa la infracción por violación del artículo 1.259 del Código Civil motivo que tampoco puede prosperar, en primer término, porque para que la sentencia recurrida hubiese podido incurrir en la falta de aplicación de dicha norma sería menester que el caso de autos estuviese comprendido en el supuesto descrito en ella, requisito que evidentemente aquí no concurre, ya que no se esta en presencia de un contrato celebrado en nombre de este en segundo lugar, porque si los recurrentes entienden que tal precepto no era aplicable directamente, pero si lo era por análoga debían haber alegado como infringidos la doctrina o principio jurídico que imponía la aplicación en ese concepto y recusan haber demostrado que había igualdad jurídica esencial entre aquel caso y el referido supuesto, y, en último término, porque si, generalizando por nuestra cuenta el contenido de la norma, se extendiera a la hipótesis de negocios jurídicos, y no sólo de contratos celebrados a nombre de otro, tampoco se podría predicar su aplicación al caso, toda vez que ni el causante otorgó la partición en nombre de su esposa, a la vez que lo hacía en nombre propio, ni podía haberlo hecho, porque la partición a que se refiere el artículo 1.056 es un acto personalísimo del testador que no puede efectuarse por medio de representante, como se infiere de su propia naturaleza, en relación con lo dispuesto en el artículo 670 del repetido Código, sin que aquí haga al caso lo prevenido en el artículo 831 del mismo ordenamiento.

CONSIDERANDO que articulado el motivo tercero y último con carácter subsidiario, esto es, para el supuesto de que se entendiese que la partición discutida es un negocio jurídico anulable, y no nulo, supuesto que no ha tenido realidad, procede también desestimar dicho motivo y con él la totalidad del recurso, con la preceptiva imposición de costas, si bien debe devolverse el depósito constituido por no ser conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia.

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por don Juan Luis y don Ángel Jesús , contra la sentencia que con lecha 10 de enero de 1973 dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso, a la que se devolverá el depósito que ha constituido; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Baltasar Rull Villar.-Gregorio Díez Canseco y de la Puerta.-Julio Calvillo Martínez.-Federico Rodríguez Solano y Espín.-Emilio Aguado González.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado don Julio Calvillo Martínez, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que, como Secretario de la misma, certifico-Madrid, 17 de mayo de 1974.-Víctor Dorao.-Rubricado.